奥美**公司与中华人民共和**标评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告奥美**公司因商标异议复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和**标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字（2014）第54233号关于第8404369号“OGILVYMATHERSI”商标异议复审裁定（简称第54233号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院依法组成合议庭，并通知骆*作为本案第三人参加诉讼，于2015年5月27日公开开庭进行了审理。原告奥美**公司的委托代理人景灿、赵**参加了诉讼。被告商标评审委员会、第三人骆*经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

商标评审委员会在第54233号裁定中认定：

1、第54233号关于第8404369号“OGILVYMATHERSI”商标（简称被异议商标）由骆*于2010年6月21日申请注册，指定使用在第3类指甲油等商品上。

2、奥美**公司的第1001530号商标（简称引证商标一）、第5917280号商标（简称引证商标二）、第1455394号商标（简称引证商标三）、第7246113号商标（简称引证商标四）、国际注册第913605号商标（简称引证商标五）、第5917281号商标（简称引证商标六）、第5405849号商标（简称引证商标七）、第5405850号商标（简称引证商标八）申请注册日均早于被异议商标申请日，分别指定使用在第35类广告、会计等服务上，且都在有效期内。

被异议商标指定使用的商品与奥美**公司所述商标核定使用的服务不属于类似商品和服务，双方商标未构成使用在类似商品和服务上的近似商标。

奥美**公司提交的证据虽能证明有一定较知名度，但被异议商标指定使用的指甲油等商品与奥美**公司主张驰名的服务差异较大，被异议商标的注册使用不易误导公众，致使奥美**公司利益可能受到损害。因此，被异议商标的申请注册未构成《商标法》第十三条第二款所指之情形。

奥美**公司提交的证据不足以证明，在被异议商标申请注册前，其商号已在指甲油等商品或类似商品上已具有一定知名度，故不能认定被异议商标的申请注册会使消费者将之与奥美**公司商号相联系，进而对商品来源产生混淆误认，损害奥美**公司的商号权。据此，奥美**公司的该项主张不能成立。

我国《商标法》第十条第一款第（八）项所指的“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”的标志主要是指对我国社会主义公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响的标志。本案奥美**公司所述理由不属于该条款所指情形，且本案被异议商标本身并没有对我国社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响，因此被异议商标不属于《商标法》第十条第是一款第（八）项所指情形。

奥美**公司所述其他理由不成立，不予支持。

依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标在复审商品上予以核准注册。

原告诉称

原告奥美**公司起诉称：被异议商标违反《商标法》第二十八条、第三十一条第二款、第十条第一款第（八）项、第十三条的规定，不应予注册。涉案裁定认定事实不清、适用法律不当，请求法院依法撤销涉案裁定，并判令被告重新作出复审裁定。

被告辩称

被告商标评审委员会书面答辩称：坚持在涉案裁定中的意见，涉案裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。

本院查明

经审理查明：

被异议商标系第8404369号“OGILVYMATHERSI”商标，于2010年6月21日向商标局提出注册申请，指定使用在第3类的“指甲油”等商品上。

引证商标一系第1001530号“OGILVYu0026MATHER”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标二系第5917280号“OGILVYONE”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标三系第1455394号“ALEXANDEROGILVY”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标四系第7246113号商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“纸”等商品上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标五系国际注册第913605号“OGILVYACTION”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标六系第5917281号“”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标七系第5405849号“NEOSEARCH＠OGILVY”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告宣传”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

引证商标八系第5405850号“NEO＠OGILVY”商标，申请注册在先，核定使用在第35类的“广告宣传”等服务上。截至本案审理时，该商标仍为有效商标。

就商标局作出的关于被异议商标的商标异议裁定，奥美**公司于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。

奥美**公司并向商标评审委员会提交了以下与本案有关的主要证据：奥美**公司及其关联公司介绍；奥美**公司及其关联公司荣获的荣誉、奖项及获奖记录；财物报表及合作意向书；等等。

在本案诉讼过程中，奥美**公司向本院提交了部分在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的关于奥美**公司在媒体上的报道材料等新证据。

以上事实，有被异议商标档案、引证商标档案、商标异议复审申请书，各方当事人在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：

2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2014年商标法）已于2014年5月1日施行，鉴于本案被诉决定（裁定）的作出时间处于2001年商标法施行期间，而本案审理时间处于2014年商标法施行期间，故本案涉及2001年商标法与2014年商标法的法律适用问题。鉴于本案被诉决定（裁定）的作出日均处于2001年商标法施行期间，因此，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条的规定，本案应适用2001年商标法进行审理。

一、对于原告在本案诉讼过程中补充提交的新证据是否应被采纳

商标行政诉讼案件，是对被告具体行政行为的合法性加以审查，因此应以被告作出该行政行为时所依据的证据、即行政相对人在商标评审阶段提交的证据为依据。故对于奥美**公司在本案诉讼过程中举证期限内新提交的新证据，本院将在下文中结合案情予以评述。

二、关于被异议商标是否违反《商标法》第二十八条的有关规定

根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似服务，是指在目的、内容、方式、对象等方面相同或者具有较大的关联性，相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的服务。类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。在判定商品或者服务是否类似时，应当以商标注册时指定使用的商品或者服务为准，以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《类似商品和服务区分表》由商标局根据世界知识产权组织提供的《商标注册用商品和服务国际分类表》制定，可以作为判断类似商品或服务的参考。

本案中，奥美**公司所提各引证商标均核定使用在“广告”、“广告宣传”等服务或“纸”等商品上，而被异议商标指定使用在“指甲油”等商品上，一方面，各引证商标核定使用的商品、服务与被异议商标指定使用的商品分属不同的分类群组，另一方面，“广告”类服务的对象涉及各类商品，但将该类服务与商品认定为法律意义上的类似有失公允。故各引证商标核定使用的服务、商品与被异议商标指定使用的商品未构成类似商品或服务，进而被异议商标与各引证商标亦不构成类似商品或服务上的近似商标。

三、关于被异议商标是否违反《商标法》第十三条第二款的有关规定。

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款调整的是驰名商标的商品跨类保护的问题。

原告欲主张被异议商标的注册违反了上述法律规定，即应当提供下列证据予以证明：首先，在先注册的商标已经在中国大陆地区成为相关公众广为知晓的商标，即驰名商标；其次，被异议商标构成对该驰名商标的复制、摹仿或翻译；最后，在后商标的注册及使用会产生“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的后果。所谓“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”，是指足以使相关公众认为他人商标与驰名商标所有人具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉或者不正当利用驰名商标的市场声誉的情况。可见，适用该条款的前提是原告提供证据证明其在先注册的商标为驰名商标。

《商标法》第十四条规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及其他因素。而判断应否给予在后商标注册商标专用权时，除非有影响公众利益的情形发生，否则应当以其申请时的状况为考量因素。因此，对于引证商标知名度大小的评价仅能以被异议商标申请时的状态为准。

对此，结合原告提交了相关证据，虽可以证明引证商标在中国大陆地区进行了一定的使用和宣传，但是否构成驰名商标需要综合考虑《商标法》第十四条中规定的各项因素，根据这一要求，原告未能就其对引证商标的宣传投入所持续的时间、地域范围，相关公众的知晓程度等诸方面内容提供充分的证据予以支持。引证商标具有一定的知名度不等同于该商标已经成为驰名商标。故仅凭上述证据，尚不足以证明引证商标在被异议商标申请日之前已经成为驰名商标。因此，被告所作被异议商标未违反《商标法》第十三条第二款规定的认定正确，本院予以支持。

四、关于被异议商标是否违反《商标法》第三十一条的有关规定

《商标法》第三十一条规定，诉争商标注册不得损害他人现有的在先权利。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定，经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。而《最**法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条亦规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。由此可知，符合条件的字号受《反不正竞争法》第五条保护，属于受法律保护的民事权益，故其属于《商标法》第三十一条中所称“在先权利”的范围。

当事人欲主张诉争商标的注册已构成对其在先商号权益的损害，则应当提供证据证明以下要件：首先，他人在先使用的字号于在后注册的诉争商标申请日之前即应具有一定的市场知名度，并已为相关公众及在后商标注册人所知悉；其次，该在先字号所使用并据以产生知名度的商品或服务应与在后商标所指定或核定使用的商品或服务相同或相类似；最后，该在先字号应与在后商标相同或相近似。

在案证据尚不足以证明奥美**公司在被异议商标申请日前，已将“OGILVYMATHER”作为商号在中国大陆地区进行使用并产生一定知名度，亦不能证明其在与被异议商标相同或类似商品上已在先使用该商标并产生一定影响，故被异议商标的申请注册未违反《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定。

三、关于诉争商标是否违反《商标法》第十条第一款第（八）项的有关规定

《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用。该规定的目的，在于防范使用损害社会公共利益、破坏社会公共秩序，或者危及社会全体成员所普遍认同和遵循的道德准则或习惯的标志的行为；从而协调个人利益与社会公共利益、国家利益之间的冲突，弘扬社会公共道德，维护良好的风俗习惯和正常的社会经济生活秩序。

由此可知，其一，有关标志的注册仅损害特定民事权益的，因《商标法》已另行规定了救济方式和相应程序，故不宜认定其属于具有其他不良影响的情形；其二，违反该项规定的标志既不能获得注册，也禁止作为未注册商标使用。判断一商标标志是否存在“其他不良影响”，应当从标志本身的含义出发进行判断，综合考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

原告所称被异议商标的注册违反了上述法律规定的主要理由是“被异议商标的申请注册有违诚实信用原则，易导致消费者对商品来源发生混淆和误认，扰乱正常的市场秩序，产生不良社会影响。”即仍强调的仍是对原告自身权益的维护，但上述内容已经为本院已给予全面评述的《商标法》第三十一条及第二十八条的内容所涵盖，与《商标法》第十条第一款第（八）项的内容无关。在原告未能举证证明诉争商标的注册损害了社会公众利益的情况下，其所提被异议商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定的主张缺乏事实依据，本院对此不予支持。

综上，涉案裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。原告的诉讼请求均不能成立，本院对此不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：

裁判结果

驳回原告奥美**公司的诉讼请求。

案件受理费人民币一百元，由原告**限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告奥美**公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和**标评审委员会、第三人骆*可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年六月十八日