麦凯**限公司与国家工商**评审委员会其他一审行政判决书

审理经过

原告麦凯**限公司因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服被告中华人民共和**标评审委员会（以下简称商评委）作出的商评字（2014）第062820号关于第10844791号图形（立体商标）商标驳回复审决定（以下简称被诉决定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年10月13日公开开庭审理了本案。原告麦凯**限公司的委托代理人黄**、关鹤到庭参加了诉讼，被告商评委经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

2014年4月15日，被告针对原告就第10844791号图形（立体商标）商标（以下简称申请商标）提出的复审申请作出了被诉决定。被告认为，申请商标与第7883063号图形商标（以下简称引证商标）图形构图元素、视觉效果、主体特征相近，已构成近似商标。申请商标指定使用的带形状的土豆泥商品与引证商标核定使用的冷冻水果等商品属于类似商品。双方商标若在上述商品上并存，相关消费者易对商品来源产生混淆误认。原告提交的证据不足以证明申请商标经实际使用，相关消费者已能将其与引证商标相区分开来。因此，两商标构成使用在类似商品上的近似商标。因此，被告依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第二十八条、第三十二条的规定，决定：申请商标予以驳回。

原告诉称

原告麦凯**限公司诉称：一、被诉决定对事实认定错误，主要证据不足。申请商标为立体商标，引证商标为平面商标，两商标在设计细节以及外观方面具有很大差异，不构成近似商标。引证商标在中国没有实际使用，而申请商标在中国已经通过长期使用享有一定的知名度，申请商标的注册和使用不会造成混淆。二、被告适用法律不当。综上，请求人民法院撤销被诉决定，并判令被告承担本案诉讼费。

被告辩称

被告商评委辩称：坚持被诉决定中的意见。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，原告的诉讼请求和理由不能成立。请求法院依法维持被诉决定，并判令原告承担本案诉讼费用。

本院查明

经审理查明：2012年4月28日，原告向中华人民共**总局商标局（以下简称商标局）提出注册第10844791号图形（立体商标）商标（即申请商标，详见下图）的申请，指定使用的商品为国际分类第29类带形状的土豆泥。

申请商标

引证商标（详见下图）的申请日为2009年12月3日，2012年3月28日获准注册，商标注册号为7883063号，核定使用的商品为国际分类第29类冷冻水果、蜜饯、速冻菜、泡菜、酸菜、腌制蔬菜、脱水菜、速冻方便菜肴、蔬菜汤剂、果酱。该商标专用期至2022年3月27日。

引证商标

2013年2月18日，商标局作出商标驳回通知书，以申请商标与在类似商品上已注册的引证商标近似为由，驳回了申请商标的注册申请。原告不服，向被告申请复审。其复审理由主要为：申请商标与引证商标在商标形式、设计细节和视觉效果方面具有一定差异，二者并不构成类似商品上的近似商标，请求被告核准申请商标的注册申请。2014年4月15日，被告作出被诉决定，对申请商标予以驳回。

在本案审理过程中，原告明确表示对被告作出被诉决定的审查程序不持异议。

上述事实有经庭审质证的申请商标及引证商标的商标档案、商标局作出的商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、申请商标产品在超市销售图片、进口报关单、销售发票、宣传图册、广告等材料，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为

本院认为：2013年8月30日修改的《商标法》已于2014年5月1日施行。因被诉决定的作出时间处于2001年《商标法》施行期间，故本案应适用2001年《商标法》进行审理。

鉴于原告在庭审中明确表示对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查，对被告作出被诉决定的程序的合法性予以确认。

根据《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。申请商标与引证商标均为笑脸图形，两者表现形式相近。虽然申请商标为立体图形，引证商标为平面图形，且笑脸为吐舌头的表情，但是上述区别不足以使两个商标在整体视觉效果上产生差异，同时使用在相同或类似商品上，易使相关消费者对其指定使用的商品来源产生混淆或误认商品提供者存在某种特定联系。因此，被告关于申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标的认定正确。原告关于申请商标与引证商标不构成近似的诉讼主张，依据不足，本院不予支持。

原告在复审程序以及诉讼中提交了申请商标产品在超市销售图片、进口报关单、销售发票、宣传图册、广告等材料，但是上述证据不足以证明申请商标经过长期使用和宣传，能够与引证商标相区分。

综上，被诉决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院应予维持。原告要求撤销被诉决定的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：

裁判结果

维持被告中华人民共和**标评审委员会于二○一四年四月十五日作出的商评字（2014）第062820号关于第10844791号图形（立体商标）商标驳回复审决定。

案件受理费人民币100元，由原告**有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，原告麦凯**限公司可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和**标评审委员会可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币100元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。上诉人在上诉期限内未预交上诉案件受理费，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

裁判日期

二〇一五年二月十三日