李**、汪*受贿罪二审刑事裁定书
审理经过
浙江**民法院审理浙江省余姚市人民检察院指控原审被告人李**、汪**犯受贿罪一案，于2014年8月19日作出（2014）甬余刑初字第959号刑事判决。原审被告人李**、汪**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童**出庭履行职务，上诉人李**、汪**及辩护人梁*到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定：2011年3月期间，被告人李**利用担任余姚中**委员会财务科负责人、余姚中**有限公司（以下简称“中**司”）财务科副科长的职务之便，经与被告人汪**共谋后，在负责中**司承兑汇票贴现过程中，采用虚增贴现利息、获取利息差额的手段，侵吞中**司公款共计人民币337959.50元。
2014年3月13日，余姚市人民检察院反贪局工作人员在中**司调查相关职务犯罪过程中，被告人李**主动向余姚市人民检察院反贪局投案，并如实供述了上述事实；同月18日，被告人汪**主动至余姚市人民检察院反贪局投案，并如实供述了上述事实。案发后，两被告人已退出全部赃款。
一审法院认为
原审法院根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：一、被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑六年六个月；二、被告人汪**犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月；三、追缴被告人李**、汪**的违法所得人民币337959.50元，上缴国库。
二审请求情况
上诉人李**上诉称：1.原判仅简单认定其和汪**是主从犯关系，而未考虑其和汪**系夫妻关系；2.其家庭困难，有瘫痪的母亲和年幼的小孩需要照顾。恳请二审法院对其夫妇从轻处罚。
上诉人汪**上诉称：1.原判对其量刑过重。（1）其并非国家工作人员，仅因为李**的身份而构成贪污犯罪；（2）其主观恶性不深，本次犯罪并没有给被害单位造成实际损失，客观上造成的社会危害性相对较小；（3）其系初犯、偶犯；（4）其系从犯，且具有自首情节；2.其与李**系夫妻，需要照顾家中的老人和小孩，对其判处实刑家庭难以为继。恳请二审法院对其从宽处罚并依法适用缓刑。
辩护人提出：原判对汪**量刑过重。主要理由是汪**具有下列从宽处罚的法定和酌定情节：（1）汪**具有自首情节；（2）案发后能够主动及时全部退赃；（3）汪**并非国家工作人员，系从犯、初犯和偶犯，犯罪情节并不严重，主观恶性小、社会危险性不大；（4）汪**家庭情况特殊，上有瘫痪的老人、下有未成年的小孩需要照顾；（5）对汪**适用缓刑具有充分的法律依据和良好的社会效果。综上，恳请二审法院对汪**在三年以下量刑并适用缓刑。
出庭检察员意见认为：原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。原判已根据两上诉人的具体情节对两上诉人作了减轻处罚，上诉人提出原判量刑过重及汪**以家人需要照顾为由而要求改判缓刑的理由均不能成立。综上，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
本院查明
经审理查明，原判认定上诉人李**、汪**贪污事实，有证人熊*、邵*、周*、何*证言，书证记账凭证、中**银行联行来账凭证、进账单、兴**本外币单位定期开户申请书、银行承兑汇票、贴现凭证、中**银行账目明细、中**银行客户开卡情况及交易明细、余姚**员会文件、组织机构代码证、事业单位法人证书、企业法人营业执照、有**公司变更登记审核表、股东决定、公司基本情况、中国塑料城管委会职责、管委会文件、聘用人员基本情况登记表、会计证、劳动合同、暂扣款票据、户籍证明、“到案经过”等证据证实。上诉人李**、汪**亦供述在案，所供与上述证据证实的情况相符。前列各项证据均经一审庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，本院均予确认。
关于原判的量刑。经查，原判根据上诉人李**、汪**的犯罪金额和犯罪后具有的法定、酌定从宽处罚情节，在法定刑幅度内已对两上诉人作了减轻处罚，量刑适当。根据汪**所判处的刑罚，不符合缓刑的适用条件。上诉人李**、汪**及辩护人就此提出的辩解、辩护意见，不予采纳。
本院认为
本院认为，上诉人李**身为国家单位中从事公务的人员，利用其职务上的便利，结伙上诉人汪**，共同侵吞国有财产337959.50元，其行为均构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人李**起主要作用，系主犯；上诉人汪**起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚；上诉人李**、汪**均具有自首情节，依法予以减轻处罚；上诉人李**、汪**退出全部赃款，酌情予以从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
裁判日期
二〇一四年九月二十八日
