余**、苏**贪污案二审刑事裁定书

审理经过

上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人余**、苏**犯贪污罪一案，于2014年3月6日作出（2014）上刑初字第51号刑事判决。原审被告人余**、苏**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员李*出庭履行职务。上诉人余**、苏**及其辩护人吴**、王**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：

2011年3月，被告人李**（另案处理）与上犹**财政所所长余**商议利用黄埠镇政府参与上犹县工业园征地之机，使用虚假的征地补偿协议套取征地补偿款。李**又找到黄埠**村支部副书记苏**商议此事，苏**决定以其妻子蓝某妹的名义套取征地补偿款。李**又将与苏**商议的情况告诉余**，并吩咐余**、苏**负责具体操作。几天后，余**、苏**在黄埠镇财政所余**的房间经商议后，苏**以蓝某妹的名义虚报牛角窝茶园6.23亩，即虚报征地补偿款共计人民币147078元。余**将上述情况告诉了李**。随后，余**将虚假的征地补偿材料交给相关领导审核。2011年4月，余**持审核通过的征地补偿材料，在赣州银行上犹支行营业部将该笔征地补偿款发放至蓝某妹赣州银行上犹支行的账户上。余**又将此事告诉了李**、苏**，并将存折交给了苏**。2011年四五月份，苏**取出征地补偿款进行私分，李**、余**各分得人民币50000元，苏**分得人民币47078元。

2012年10月，检察机关在工作中发现苏**涉嫌贪污犯罪的线索后，于2012年11月6日对苏**进行询问，苏**如实供述了所犯罪行，检察机关遂于2013年1月9日对苏**贪污案立案侦查。2012年11月7日，检察机关对余**进行询问，余**如实供述了所犯罪行，检察机关遂于2013年1月15日对余**贪污案立案侦查。

案发后，被告人余**、苏**已退清全部赃款。

原判认定上述事实的证据有：上犹县工业园北区征地、拆迁补偿安置协议书，上犹工业园北区西扩征地明细表，农村土地承包经营权证，上犹县黄埠镇财政所专项资金账户登记表，赣**行进账单，赣**行上犹工业园西扩征地补偿款发放表，赣**行存折，赣**行取款凭条，立案决定书，现金缴款单，归案情况说明材料，关于余**身份的证明材料，证人蓝某妹的证言，同案犯李**的供述，被告人余**、苏**的供述等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人余**系国家事业单位工作人员，身为黄埠镇财政所所长，从事征地补偿款的管理工作，具有国家工作人员身份。被告人苏*光身为村支部副书记，从事管理征地拆迁补偿工作，符合全**常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员”，同时符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款规定的“以国家工作人员论”。余**、苏*光与国家工作人员李**在参与土地征用补偿费用管理过程中，利用职务上的便利，冒用他人的名义虚报征用土地，套取土地补偿款，共同侵吞公共财产人民币147078元，其中余**分得赃款5万元，苏*光分得赃款47078元，余**、苏*光的行为均构成贪污罪。“个人贪污数额”是指个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。在贪污共同犯罪中，余**、苏*光在利用工作职责上和所起决定作用上小于李**，均可认定为从犯。检察机关已经掌握了余**、苏*光的犯罪事实，且余**、苏*光均没有自动投案，其在归案后均能如实供述所犯罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第一项、第九十三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、全**常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，判决：一、被告人余**犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人苏*光犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

二审请求情况

余**上诉提出，他向单位领导交待自己的犯罪事实，可按投案自首对待，他在供述材料中详细交待了该情节。请求二审法院调查核实，予以改判。

辩护人提出，请求二审法院按照刑法第六十七条的规定从轻、减轻处罚。

苏**上诉提出：1.他具有自首情节；2.李**和他之间是上下级关系，他是在不情愿的情况下才犯罪的，他是胁从犯，应当减轻或者免除处罚；3.他身患多种疾病，身体状况比较糟糕。请求二审法院减轻量刑，并适用缓刑。

辩护人提出，苏**的犯罪情节明显轻于余**，量刑也应当轻于后者，苏**还是初犯、偶犯。请求二审法院减轻量刑。

本院查明

经本院审理查明，原公诉机关向原审法院提供的证据确实、充分，并经原审法院查证属实，故本院认定的事实与原审法院一致。

二审期间，赣州市人民检察院向法庭提交了上犹县人民检察院反贪污贿赂局出具的余**、苏**归案情况的说明材料，以及上**政局出具的余**案发相关情况的说明材料。

关于余**、苏**是否具有自首情节的问题。

归案情况说明材料载明：2010年10月，上犹县人民检察院反贪污贿赂局经群众举报掌握了苏**贪污征地款147078元的事实。2012年11月6日，侦查人员找苏**调查谈话时，苏**对其伙同余**、李**共同贪污征地款的事实供认不讳。2012年11月7日，侦查人员口头通知余**到检察机关接受调查，余**在调查谈话期间也对上述事实供认不讳。

案发相关情况说明材料载明：2012年11月的一天中午，因有人反映余**在黄埠镇财政所任职期间涉及拆迁款犯了错误正在受到检察机关调查，上**政局领导遂通知余**到其办公室，余**在局领导追问下承认了其伙同他人贪污征地款的事实，局领导要求其积极配合有关部门的调查。当天下午，检察机关办案人员将余**带走调查。

根据《最**法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条关于“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案”，“犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的，应当视为自动投案”的规定，本案中，余**在单位领导主动追问下才交代犯罪事实，且其本人无投案意愿；余**、苏**在其犯罪事实已被办案机关掌握的情况下，办案机关通知其到案接受调查时才交代犯罪事实，依法均不能认定其具有自首情节。

本院认为

本院认为，上诉人余**、苏*光伙同他人，利用余**职务上的便利，骗取公共财物，其行为均构成贪污罪。余**、苏*光等人应当对共同贪污数额人民币147078元负责，其贪污数额在十万元以上，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。苏*光参与贪污共同犯罪并未受到胁迫，不是胁从犯。原判以余**、苏*光均具有从犯、退赃等为由均对其减轻处罚判处有期徒刑五年，已属法律允许范围内最大程度的从宽处理。余**、苏*光及其辩护人提出再从宽处罚的意见，于法无据，不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年六月十二日