邓**贪污罪再审刑事判决书

审理经过

福州**民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人邓**贪污罪一案，于2012年5月18日作出（2011）台刑初字第619号刑事判决：一、被告人邓**贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处剥夺政治权利二年、没收财产人民币（以下币种相同）5万元。二、继续追缴被告人邓**的非法所得226999.17元，追缴到案后予以没收，上缴国库。原审被告人邓**不服，提出上诉。本院于2012年10月11日作出（2012）榕刑终字第719号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。裁判发生法律效力后，邓**不服，向本院申诉。本院于2013年4月1日作出（2013）榕刑监字第15号驳回申诉通知书，驳回其申诉。邓**仍不服，向福建**民法院申诉。福建**民法院于2014年7月12日作出（2014）闽刑监字第26号再审决定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2015年1月14日、3月11日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员陈*、阮**出庭履行职务，原审被告人邓**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

福州**民法院一审认定，福州**用公司（以下简称物资回收公司）是全民所有制企业，邓**于2002年4月30日被聘为该公司下属经营部（以下简称经营部）经理。因公民个人经营废旧物资回收业务无法开具正式发票给收购企业，所以该公司开展了让个人挂靠并代收货款、收取一定比例手续费的业务。自2003年开始至2005年间，邓**利用职务便利，将收取的挂靠人员的费用部分截留，金额达226999.17元，用于个人日常生活开支、购房等支出。

上述事实，有经庭审举证质证的证人郑**、张**、张**、林*甲证言及辨认笔录，证人程*、林*乙、林*丙、郭*证言，鉴定书及财务凭证，营业执照、企业登记材料，任职文件、证明，书面说明、承包合同，经营部有关凭证，户籍证明，被告人邓**的供述、自书材料及辨认笔录等证据证实。

一审法院认为

福州**民法院一审认为，物资回收公司为全民所有制企业，该公司经营部为企业下属部门、非法人，邓**作为公司职员，具备国家工作人员主体身份资格，可以成为贪污罪主体。收集在案的该公司出具的书面说明及证人证言、被告人供述均证实，该经营部2006年之前并无承包经营，故作为经营部经理，邓**2006年之前从事公司经营管理事务的行为都应当认定为公务行为。邓**作为全民所有制企业工作人员，利用职务上的便利，非法占有公司财物，金额达226999.17元，其行为已构成贪污罪，应予依法惩处。据此判决：一、被告人邓**犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处剥夺政治权利二年、没收财产5万元。二、继续追缴被告人邓**的非法所得226999.17元，追缴到案后予以没收，上缴国库。

二审请求情况

邓**不服，提出上诉称：1、一审认定其贪污的数额有误。2、其工作单位物资回收公司是集体所有制企业，其不具有贪污罪的主体身份。3、其具有自首情节，依法应予减轻处罚。4、公诉机关根据假设的固定标准计算出的手续费差额错误。

二审法院查明

本院二审对一审判决书所列证据和事实予以确认。

二审法院认为

本院二审认为，邓**所在单位物资回收公司经营部的单位性质应以工商登记为准，福州**管理局出具的内资企业登记基本情况表中显示企业类型为全民所有制分支机构（非法人）。物资回收公司2011年9月26日出具的证明可以证实2002年至2005年邓**在担任该公司经营部经理期间未存在任何形式的承包。故邓**符合贪污罪的主体身份，一审判决对此项认定正确。根据邓**在侦查阶段的供述、相关证人的证言及其所在公司的会计凭证，公诉机关提供的《司法会计检验报告》计算方法合理，鉴定意见合法有效，二审予以认可。综上，原判事实清楚，证据确凿，定性准确，量刑适当，审判程序合法，据此裁定：驳回上诉，维持原判。

再审请求情况

邓**申诉称：1、物资回收公司及经营部的企业性质为集体所有制，一二审裁判仅以工商登记来认定企业性质有误。其系集体企业工作人员，不具备贪污罪的主体身份。2、其在检察机关未掌握犯罪事实的情况下，在采取强制措施之前，就已向办案机关作了如实供述，应以自首论。3、一二审认定其截留、占有经营部手续费共226999.17元数额有误。（1）《司法会计检验报告》是以收取林**0.4％、陈**0.25％、郑**及其他业务员1％开票手续费的情况下，根据2003-2005年会计凭证记录的各业务员名下总的商品销售收入计算得出2003-2005年经营部应收取开票手续费与已收取开票手续费之间的差额为237973.45元的结论。而事实上，手续费的收费标准会根据市场行情进行调整，并非固定不变，截留的具体金额应通过经营部的会计凭证进行重新审计，不能笼统的根据总额进行加减计算得出。（2）出纳张**的证言存在漏洞，缺乏证据支持。申诉人没有经手管理经营部银行存款和现金，张**称：“我还听邓**安排，将收货方汇来的货款从经营部帐户以现金形式取出存入我个人的帐户，后又按邓**的指示，将钱款部分汇给业务员，部分以现金形式交给邓**”。但要认定申诉人通过张**提取现金并占有经营部的手续费需要3个证据进行印证：张**将收货方汇来的货款从经营部帐户取现的会计单据、现金存入张**其个人账户的凭证或其银行个人帐户的明细流水清单、现金交给申诉人的凭证，而本案并没有这三个证据。因此张**的证言有漏洞，应根据其银行账户流水进行重新核实。综上，原判认定事实及适用法律均有错误，请求：撤销一二审裁判，依法改判或发回重审。

检察机关认为：1、邓**的供述与经营部出纳张**、挂靠人员郑**、张**、林**等人的证言，工商营业执照、财务账簿、任职证明等书证以及司法会计检验报告等鉴定意见之间能够相互印证，证实邓**作为全民所有制企业工作人员，利用职务便利，非法占有公司财物金额达226999.17元，其行为已构成贪污罪。2、根据工商营业执照及内资企业登记基本情况表、物资回收公司出具的情况说明、聘任通知及经营承包合同等书证，证实物资回收公司经济性质为全民所有制，经营部隶属物资回收公司，属全民所有制企业分支机构（非法人）。且经营部在2002年至2005年期间不存在任何形式承包，故在此期间，邓**作为全民所有制企业工作人员，应认定为国家工作人员，可以成为贪污罪的主体。3、邓**无自首情节。在侦查机关已经掌握其犯罪线索，通知其接受调查谈话、讯问之前，邓**并未主动投案；其在一审判决前否认部分犯罪事实，不能认定为如实供述。4、原审认定邓**截留、占有经营部挂靠费金额问题。根据邓**自己供述的截留款的计算方式，司法会计检验报告鉴定其2003年至2005年帐外总截留款为237973.45元。一审判决在此基础上扣减了经营部账面显示的林**尚欠应交开票费用10974.28元，认定其截留226999.17元。邓**辩解手续费的收费标准会根据市场行情进行调整，并非固定不变，但其侦查阶段的供述与挂靠人员的证言能够相互印证，并未提到根据市场行情调整挂靠费的情况，因而依照该比例计算实际应收取的挂靠费并无不妥。邓**提出张**的证言不真实，但张**的证言与邓**在侦查阶段的供述以及挂靠人员张**、郑**等人的证言能够相互印证，证实邓**自己或通过张**将货款以现金支票形式取出，部分交由挂靠人员，部分私自截留的事实。综上，邓**具有国家工作人员身份，其利用职务便利侵吞经营部挂靠费的行为已经构成贪污罪，涉案金额经司法会计检验，计算方式合理，涉案金额准确，且不具有自首情节，一二审裁判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，检察机关建议维持原判。

再审中，原审被告人邓**提交如下材料：

福州**作社联合社《关于福州物资回收利用公司财产性质的批复》（榕**（2013）272号），拟证明：物资回收公司作为其直属企业，从1982年起均属集体性质。

物资回收公司《关于公司企业性质和工商营业执照的答复》（榕回办［20l3］50号），拟证明：福**销社下属企业（含物资回收公司）均为集体所有制性质，物资回收公司、经营部工商营业执照登记中的企业性质仍沿用早期的“全民所有制”，尚未按照相关文件规定进行变更。

物资回收公司《清产核资产权界定工作报告》、《产权界定文本文件》（榕回财字（1997）47号）、《关于公司清产核资固定资产重估工作报告》，《关于流动资产清查损失的报告》及相关附件、福州市台江区地方税务局榕台地税政*（1998）235号审批意见书，拟证明：1996年至1999年福州市供销社全系统（含物资回收公司）根据城镇集体所有制企业清产核资有关规定进行了清产核资，经市财委、市税务局、市清资办核实，产权界定为供销挂集体所有。物资回收公司于1999年4月23日经福州**税务局等部门审核完成了集体企业清产该资的申报工作。

物资回收公司《关于2002年聘任公司行政中层干部职务的通知》（榕回组（2002）036号）。

物资回收公司2013年11月4日出具的《证明》，拟证明：邓*基于1980年2月起至2011年3月止在物资回收公司工作，并与材料4共同证明邓*基的身份。

6、中**央、**务院《关于深化供销合作社改革的决定》（中发（1995）5号）。

7、中**省委、福建省人民政府《贯彻中**央、**务院的通知》（闽**（1996）3号）。

8、中**市委、福州市人民政府《关于贯彻中**央、国**中发（1995）5号和省委、省政府闽委发（1996）3号文件精神深化供销合作社改革的实施意见》（榕委（1996）112号）。

9、《福州市人民政府贯彻省政府关于加快供销合作社改革与发展工作意见的实施意见》（榕**（2007）181号）。

10、《福州市人民政府关于加快供销合作社改革发展的实施意见》（榕**（2012）134号）。

11、福州市便民呼叫中心咨询诉求回复件。

材料6-11拟共同证明，物资回收公司由福州**全额投资设立，属福**销社直属企业，其资产是福**销社的社有资产。随着供销社系统的改革，相关文件对供销合作社财产是集体所有制性质均作出了明确规定，且物资回收公司也按集体企业进行了清产核资，按集体企业进行纳税。但由于物资回收公司没有按照相关规定去工商部门及时进行变更登记，才导致该公司营业执照上仍沿用早期的“全民所有制”。

检察机关质证认为：1、对申诉人提交的证据材料3的证明对象有异议。证明物资回收公司是否属于集体所有制企业，不能由福**销社或物资回收公司出具证明，而应由清产核资主管部门作出证明。该证据证明1996年开展的清产核资工作，是对1996年之前投入的资产进行界定，至于1996年至案发2005年之间物资回收公司的资产是否变更、经济性质是否改变，申诉人没有提供相关证据证明，应以工商登记为准。2、福**销社（2013）272号批复引用中央、福**委、福**委等相关文件精神，证明其本身是集体所有制，因此其下属公司和基层社均为集体性质。但相关文件精神只是推动合作社的改制，具体到本案中，福**销社是否已经改制为集体所有制，财产归什么集体所有，都没有证据证明。物资回收公司是否是集体所有制企业应以工商行政部门登记认定的为准，其上属企业对其经济性质的认定不能作为依据。3、物资回收公司榕回办［20l3］50号答复只是对福**销社（2013）272号批复的简单复制，只是阐述未向工商部门申请变更登记，至于未申请工商变更登记的理由没有提到。鉴于申诉人提供的证据材料证明力薄弱，而工商登记的公信力更强，故应采信工商营业执照来确定经营部为全民所有制企业分支机构（非法人）。

检察机关提交福州**管理局《关于对福州市台江区人民检察院（2014）19号函的复函》及物资回收公司、经营部注册登记时提供的底稿材料壹份。拟证明：物资回收公司的主管部门为福州市供销社，在提交的公司章程及其相关证明材料中明确物资回收公司及其经营部的经济性质为全民所有制，且登记后历经多次变更登记均未提出经济性质的变更登记。

原审被告人邓**质证认为，检察机关坚持按照工商营业执照认定企业的性质，但工商登记是错误的，与事实不符。

再审中，就市供销社的经济性质及资金来源问题，本院向福**政局进行了调查了解。福**政局以榕财贸函（2015）4号函回复：1996年至1999年，市供销社列入事业编制，经费实行定额补贴（差额拨款）；自2000年1月1日起，市供销社经费由市财政核拨（全额拨款），不再向所办企业提取管理费。但市供销社承担系统指导、协调、监督和管理职能所增加的必要的专项业务经费，经市财政局批准，可由市供销社所办企业税前分摊列支；2007年12月起，市供销社列为参照公务员法管理事业单位，经费由市财政核拨（全额拨款）。

检察机关认为，这份函体现了市供销社性质是全民所有制性质，因而其下属企业也是全民所有制性质。

邓**认为，这份函只涉及到市供销社的性质及经济来源，与下属企业无关。

就控辩双方再审期间提交以及本院依法调取的上述材料，本院经审查认为，原审被告人邓**提交的材料6-10不符合证据的法定种类，而系具有约束力的规范性文件，合法有效，故可以作为裁判说理的依据。原审被告人邓**提交的材料4物资回收公司（2002）036号聘任通知因一审期间已经提交并经控辩双方质证，故不属于新的证据。控辩双方提交的其他材料及本院调取的材料符合证据的形式要件、收集程序合法、与本案待证事实有关联性，属于新的证据，可以作为认定案件事实的依据。

再审期间，原审被告人邓**向本院提出调取证人张*乙个人银行账户明细流水清单的申请，以确定其是否收到张*乙交付的现金从而占有经营部手续费。本院认为，证人张*乙陈述经营部系通过现金支票支付、转账或提现支付等方式将货款支付给业务员，现金支付仅是其中一种方式，且现金方式亦并非全部由张*乙经手，邓**亦曾经手。该证言与邓**关于“取现后，其本人或通知张*乙将应支付给业务员的货款支付给对方，留存的现金由其本人占有，若由张*乙办理取现业务，其会通知张*乙将支付业务员货款后剩余的金额存入张*乙的个人账户，一段时间后再跟张*乙结算，将相应的结余款取现给自己”的供述以及证人张*甲、郑**等人关于“物资回收公司通过邓**或出纳张*乙将货款现金或转账给其”的证言相互印证，证实取现并非仅由张*乙经办。故邓**以本人没有经手管理经营部银行存款和现金等为由，申请调取张*乙的银行账户流水清单并主张以此确定其占用数额，依据不足，本院不予准许。

根据原审被告人邓**的申诉主张、检察机关的意见，本案控辩双方争议的焦点是：1、物资回收公司及经营部的经济性质问题；2、原审被告人邓**截留、占用挂靠费的具体金额问题。对此，本院结合控辩双方的举证质证情况，综合评判如下：

一、关于物资回收公司及经营部的经济性质问题

原审被告人邓**称物资回收公司及经营部为集体所有制性质，其系集体企业工作人员，不具备贪污罪的主体身份。检察机关认为应以工商登记的全民所有制企业分支机构来认定经营部的性质，邓**作为全民所有制企业工作人员，符合贪污罪的主体身份。本院认为，根据相关规范性文件，自1995年始，中**央、**务院、福**委、省政府、福**委、市政府多次发文要求深化供销合作社的改革，强调改革中要坚持供销合作社集体所有制性质，并明确供销合作社的财产是集体所有制财产，供销合作社及其所属企业的隶属关系不得随意改变。1996年，物资回收公司开始对资产进行重估、清查，对产权进行界定，并制作了《清产核资产权界定工作报告》、《产权界定文本文件》、《关于公司清产核资固定资产重估工作报告》、《关于流动资产清查损失的报告》，以上报告均明确物资回收公司系福**销社直属企业，属集体所有制性质，福**销社亦在《产权界定文本文件》中投入方和主管单位处盖章确认。后，福州**方税务局根据福建省地税局等部门闽地税政二（1997）14号、15号关于城镇集体企业清产核资财务处理暂行办法和具体规定，对物资回收公司清产核资资金作出（1998）235号审批意见书，福州市地方税务局和福州市**组办公室在该审批意见书上签署同意意见并加盖公章。上述证据证明，至迟从1999年台**税局出具（1998）235号审批意见书始，福**销社及物资回收公司即为集体所有制性质。这也与福**销社（2013）272号批复中“1996年至1999年我市供销合作社系统按照**务院办公厅关于开展城镇集体企业清产核资工作的要求，在全系统进行了清产核资工作，经市财委、市税务局、市清资办核实，产权界定为供销社集体所有。”、“你司作为我社直属企业，从1982年起企业属集体性质是十分明确的。”的表述相互印证。经营部作为物资回收公司的所属部门，至迟从此时起，其经济性质亦为集体所有制性质。检察机关认为应以工商登记来认定物资回收公司及经营部的企业性质，并提交了福州**管理局的复函、物资回收公司及经营部登记注册时提交的材料等予以证明。但物资回收公司及经营部登记注册时提交的材料系其单方提交，而福州**管理局的复函亦明确“工商部门作为企业的登记管理部门，对国有或集体企业的登记是依据企业申请人及其主管部门（出资人）提交的文件材料。”故仅凭登记注册时提交的材料及工商登记部门出具的《内资企业登记基本情况表》来认定物资回收公司是全民所有制性质、经营部是全民所有制分支机构，依据不足，且与福**销社（2013）272号批复、物资回收公司清产核资、产权界定相关材料以及税务部门对物资回收公司清产核资资金的审批意见书等证据不符，亦与相关规范性文件精神不符。而福**政局榕财贸函（2015）4号函仅对福**销社的经费来源进行说明，并未对福**销社的经济性质作出认定，故无法据此认定物资回收公司及其经营部的经济性质。综上，虽然物资回收公司及经营部工商营业执照上登记为全民所有制性质，但客观上应认定为集体所有制性质。

二、关于原审被告人邓**截留、占用挂靠费的具体金额问题

原审被告人邓**称手续费的收费标准会根据市场行情进行调整，并非固定不变，原审认定其截留、占有经营部挂靠费226999.17元数额有误。检察机关认为，司法会计检验报告是根据邓**自己供述的截留款的计算方式作出，其侦查阶段的供述稳定，且与挂靠人员的证言相互印证，并未提到根据市场行情调整的情况，鉴定结论并无不妥。本院认为：首先，邓**在侦查机关第一次讯问时即供述其按林某丙0.4％、郑**及其他业务员1％的比例收取开票手续费，后又供述按0.25％收取陈**的手续费。在侦查机关多次讯问过程中，邓**关于收取业务员挂靠费比例的供述自然、稳定，且与挂靠人员的证言相互印证。其次，侦查机关第一次讯问时，邓**在核对经营部2003-2005年财务报表、账簿等资料的情况下，自行计算出其截留的钱款为244444.45元，在之后的讯问中，其对截留款数额多次进行计算，计算结果一致。在司法会计检验报告形成后，其在查看该报告、核对相关财务资料并计算后，认可司法鉴定的结果。再次，侦查机关对邓**第一次讯问是在2011年5月25日，在此之后，侦查机关根据其供述再去找相关证人核实。从取证时间上看，邓**的供述与其他证人的证言属先供后证关系，而其他证人的证言与邓**关于开票手续费比例的供述能够印证，二者的指向一致，故其侦查阶段的供述可作为定案依据。综上，邓**侦查阶段关于挂靠费比例的供述自然、稳定，且得到其他证据的印证，其再审阶段的翻供内容与其他证据相互矛盾，又不能合理说明理由，本院对其翻供内容不予采纳。

关于原审被告人邓**辩解其用截留、占有的公款约3万多元给公司人员发放过节费，故应从其截留金额中予以扣除一节。经查，侦查阶段，邓**辩解其用截留、占用的公款在节假日给公司人员发放过节费。张*乙的证言证实2003年、2004年五一、中秋等节日时以经营部的名义给公司领导、员工发放每人100-200元不等的过节费，其查看财务凭证后计算总计30700元。物资回收公司原书记郭*的证言亦证实2003-2004年收到经营部发放的过节费，并称具体金额以财务凭证为准。收集在案的财务记账凭证亦证实该金额。本院认为，邓**关于以经营部名义向物资回收公司员工发放过节费的辩解，有证人郑**、郭*的证言印证，且有相关财务凭证佐证，本院予以采信。因此，在以经营部挂靠费赢利为基础计算原审被告人邓**截留、占用挂靠费，且没有证据证明经营部除挂靠费外尚有其他收入的情况下，该款应予以扣除，并认定其截留、占用的挂靠费金额为196299.17元（226999.17元-30700元）。

本院查明

综上，一、二审对物资回收公司及经营部的经济性质以及邓**截留、占用的挂靠费具体金额认定有误，本院再审予以纠正。一、二审认定的其他事实属实，再审予以确认。

本院认为

本院认为，福**销社为集体所有制性质，物资回收公司由其全额出资成立并主管，亦为集体所有制性质。经营部为物资回收公司下属部门，属集体所有制企业分支机构。原审被告人邓**作为经营部经理，利用职务上的便利，截留、占用公司财物，金额达196299.17元，其行为已构成职务侵占罪。原审认定经营部的经济性质为全民所有制企业分支机构，进而认定邓**犯贪污罪以及认定邓**截留、占用的挂靠费手续费数额有误，再审予以纠正。原审被告人邓**关于物资回收利用公司及其经营部系集体所有制性质，其不具备贪污罪主体身份的辩解成立，本院予以支持；其关于以经营部名义给公司人员发放过节费30700元，应予扣除的辩解，亦有事实依据，本院予以支持。但其犯罪以后并未自动投案，亦未能如实供述自己的犯罪事实，依法不能认定为自首。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百二十五条第一款第（三）项、第二百三十三条、第一百九十五条第一款第（一）项、《最**法院关于适用的解释》第三百八十九条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

再审裁判结果

撤销本院（2012）榕刑终字第719号刑事裁定及福州市台江区人民法院（2011）台刑初字第619号刑事判决。

原审被告人邓**犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年5月25日起至2017年5月24日止。）

继续追缴被告人邓**的违法所得人民币196299.17元，发还福州**利用公司。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年七月一日