张**职务侵占二审刑事裁定书

审理经过

被抗诉人（原审被告人）张**，男，1987年9月17日出生于福建省尤溪县，汉族，初中文化，原福建某某不锈钢制品有限公司保安，户籍所在地福建省尤溪县。因涉嫌犯贪污罪于2014年2月26日被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。2015年7月3日被长乐市人民法院取保候审。

福建省长乐市人民法院审理长乐市人民检察院指控原审被告人张*营犯贪污罪一案，于2015年6月17日作出（2014）长刑初字第290号刑事判决。抗诉机关即原公诉机关福建省长乐市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市人民检察院指派代理检察员余**、郑**出庭履行职务，被抗诉人张*营到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2011年6月至8月底，被告人张*营身为福建某某不锈钢制品有限公司保安，与保安林**、江**（均另案处理）受该公司指派参与该公司技改项目二期征地所涉长乐市营前社区坟墓搬迁清点工作。期间，被告人张*营伙同林**、江**与长乐市营前街道社区干部陈**、林**、陈**、邹**（均另案处理）等人经事先商量，利用陈**、林**等社区干部的职务便利，采取伪造坟墓、虚增坟墓数量并虚假赔付的方式，先后4次共计虚增坟墓503圹，并由上述营前社区干部从营前社区账户上套取相应的坟墓搬迁补偿款共计301800元人民币，并将该款私分，其中被告人张*营从中分得人民币30200元。

2011年8月底，被告人张**采用相同手段单独为同案人陈**、林**、陈**等人以每圹600元的标准虚报坟墓100圹，并从中分得人民币18000元。

2011年9月初，被告人张**在其离职后又采用相同手段单独为同案人陈**、林**、陈**等人以每圹600元的标准虚报坟墓120圹，并从中分得人民币21600元。

另查明，案发后，被告人张**已退出犯罪所得人民币69800元。

原判认定上述事实有，同案人江**、林**、陈某镇、林**、邹**、陈**、陈**、陈**、林*排等人的供述、证人林*三的证言、辨认笔录、福建某**有限公司项目有关问题协调会议纪要、补偿情况、兴**银行回单、记账凭证、某某技改征地粪池圹坟墓搬迁补偿清单、记账凭证、扣押财物清单、退赃收据、长乐市人民政府专题会议纪要、某某技改项目营前社区、岐头社区、洞头村征地、迁坟补偿情况、网上回单等、被告人张**的任职情况、抓获经过、户籍证明、被告人张**的自述材料等证据证明，被告人张**在侦讯阶段亦供认不讳。

根据上述事实，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最**法院关于适用﹤中华人**诉讼法﹥的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，作出判决：一、被告人张*营犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年；二、被告人张*营退出的犯罪所得人民币六万九千八百元返还福建省长乐市营前街道营前社区经济合作社。

长乐市人民检察院抗诉提出：被告人张*营伙同营前社区干部骗取的坟墓搬迁补偿费用系政府土地补偿款，属国有财产，同案人陈**等人在本案中均属《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”，应以国家工作人员论，被告人张*营的行为已构成贪污罪共犯。长乐市人民法院以职务侵占罪对被告人张*营定罪、量刑，属适用法律错误，导致量刑畸轻。被告人张*营的行为已构成贪污罪共犯，应以贪污罪追究张*营的刑事责任。

福州市人民检察院支持抗诉意见：原审被告人张*营伙同邹**、陈某镇等人侵占的钱款系某某公司的坟墓搬迁款，原审被告人张*营等人以非法占有为目的，利用从事清点坟墓的工作便利造假坟墓，虚报坟墓数，骗取某某公司的坟墓搬迁款，其行为符合虚构事实，诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。

本院经审理查明，原判认定被抗诉人张*营伙同营前社区干部邹**、陈**等人以非法占有为目的，虚增坟墓数量，利用营前社区干部的职务之便利，从社区账户中套取坟墓补偿款人民币433800元以及案发后，张*营已退出犯罪所得人民币69800元的事实清楚、证据充分，据以认定的证据经原审庭审质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。

福州市人民检察院为了支持抗诉，向二审法庭提交了某某技

改公司有关坟墓搬迁款的凭证、长乐市人民政府征收土地公告、某某公司关于坟墓搬迁长乐市用地出让价组成方案函等证据，均经法庭质证。

关于长乐市人民检察院提出的被告人张**的行为已构成贪污罪共犯的抗诉意见和福州市人民检察院提出的原审被告人张**等人以非法占有为目的，骗取某某公司的坟墓搬迁款，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚的支持抗诉意见。经查，福州市人民检察院向法庭提交的《关于福建某**有限公司用地出让价组成方案的函》，足以证明本案所涉坟墓搬迁补偿款，并非政府土地征收补偿款，而是在营前社区代为保管的某某公司的款项。某某公司派遣到现场负责清点坟墓的保安张**等人，利用的是其负责清点坟墓的职务便利，而非利用其对所在单位的环境、人员、设备、流程等熟悉的工作便利与营前社区干部相勾结，从某某公司多套取坟墓搬迁补偿款到营前社区账户，后又通过营前社区干部的职务便利，从营前社区账户将该款领出并私分。根据最**法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条“行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处”的规定，张**的行为构成了职务侵占罪。长乐市人民检察院的抗诉意见及福州市人民检察院的支持抗诉意见，与法律不符，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，被抗诉人张*营伙同营前社区干部邹**、陈**等人以非法占有为目的，利用张*营等人负责清点坟墓的职务便利，虚增坟墓数量，后又利用营前社区干部的职务便利，从营前社区账户中套取社区代为保管的坟墓搬迁补偿款并私分，涉案金额人民币433800元，数额巨大，其行为符合职务侵占罪的构成要件。被抗诉人张*营是在营前社区涉案人员提议下，利用营前社区涉案人员的职务便利，共同侵占营前社区财产，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。且张*营归案后能如实供述自己的犯罪事实，退出所得赃款，依法可从轻处罚。福州市人民检察院关于原审被告人张*营行为构成诈骗罪的支抗意见，与法律不符，本院不予采纳。原审法院审判程序合法、适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月十三日