李**贪污、职务侵占案二审刑事裁定书

审理经过

阜阳**民法院审理阜阳市颍东区人民检察院指控原审被告人李**犯贪污罪一案，于2015年3月26日作出（2014）东刑初字第00248号刑事判决。原审被告人李**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。安徽省阜阳市人民检察院指派代理检察员樊**、胡**出庭履行职务，上诉人李**及其辩护人郭*到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2005年至2006年4月，被告人李**作为阜阳经济**街道办事处南三角社区基层组织人员，利用协助政府从事土地征收、补偿款的管理和发放工作的职务便利，侵吞公款共计77548.6元。2002年至2014年4月，被告人李**在任京九**事处南三角社区干部期间，利用职务便利，侵占南三角社区集体财产236977.6元。

一、贪污的事实

（一）2005年6月，阜阳经济**街道办事处开展市政广场项目拆迁工作，时任阜阳经济**街道办事处南三角社区（以下简称南三角社区）文书的李**系拆迁小组成员，协助办事处从事征地、拆迁、土地补偿款、房屋补偿款发放等工作。李**的房屋及其个人经营的锅厂属于市政广场项目拆迁范围。2005年10月16日，李**从办事处领取了锅厂厂房及附属物、其子李**、李**名下房屋在内的房屋补偿款共计118070.5元，其中包括锅厂厂房及附属物补偿款49308.6元。由于此次拆迁未对锅厂设备进行补偿，李**向街道办事处反映后，办事处同意李**对锅厂设备进行评估。2005年12月，李**以妻子孙某某和儿子李**的名义委托阜阳**评估公司对其锅厂设备进行评估，将已领取过补偿款的锅厂厂房及附属物的拆迁补偿表加到本次评估中。经评估，锅厂总价值为184908元。2006年1月27日，李**从办事处领取了补偿款184908元（该款中包括李**已领取的锅厂厂房和附属物补偿款49308.6元），后以其妻孙某某的名义存入银行。

原判认定上述事实的证据有：

1.阜阳经济技术开发区管委会情况说明、京九路办事处情况说明、经济技术开发区管委会及京九路办事处会议记录、京九路办事处和南三角社区青苗补偿协议，证明京九路办事处开展了市政广场项目，占用南三角社区和尚庄土地120.64亩，并对被占用土地进行了补偿。

2.京九路街道办事处2005年12月30日106号记账凭证、征地拆迁补偿表、中**行现金支票、存款凭条，证明李**领取市政广场项目房屋拆迁补偿款118070.5元，其中包括锅厂厂房和附属物补偿款49308.6元。

3.阜*（2005）作字第（004）号房地产估价报告，证明2006年1月24日，经阜阳富**询有限公司评估，李**经营的锅厂厂房、附属物及设备评估总价为184908元（其中锅厂厂房和附属物评估价值为49308.6元）。

4.京九**事处2006年1月27日第38号凭证、中**行现金支票、存款凭条，证明李**领取了京九**事处拨付的184908元补偿款，其以孙某某名义将该款存入银行。

5.证人刘*甲证言，证明2005年下半年，京九**事处以建设市政广场的名义征迁土地，其任拆迁小组组长。在拆迁过程中，有时会出现登记遗漏现象，拆迁户向拆迁小组反映情况后，办事处会指定评估部门对登记遗漏的房屋、财产评估，再经过拆迁小组的审批，按照评估价格给予补偿。关于李**家中的房屋、财产补偿情况，拆迁摸底时对李**家中房屋及锅厂厂房和附属物进行了登记，制作了拆迁补偿表，并按补偿表进行了补偿。后李**在拆迁领导小组会议上汇报了其锅厂设备没有补偿的事，经过研究，让李**到办事处指定的评估机构对锅厂设备进行评估。过了一段时间，李**拿一份拆迁评估报告（锅厂房屋、生产设备等评估总价是18万余元）给其，经过拆迁小组的审批，李**从办事处领取了18万余元补偿款。

6.证人李*乙证言，证明在市政广场项目征迁过程中，办事处刘某甲书记曾交给其一份李**家锅厂的评估报告，让其看后签批。几天后李**找到其，说他在家中院内开办了一个锅厂，拆迁摸底的时候没有对他的锅厂补偿，请其尽快签批补偿，其便在李**锅厂的评估报告上签批了初核意见，同意补偿李**锅厂拆迁补偿款184908元。

7.证人孙某某（李**妻子）、李**（李**之子）证言，证明李**家房屋和锅厂征迁、补偿款的申报和领取，都是李**经手，其二人对拆迁补偿情况不知情，也没有委托评估公司做过评估。

8.被告人李**的供述，证明2005年，京九路街道办事处开展市政广场项目，占用了南三角社区和尚庄的土地，需对被占用土地进行补偿。根据办事处安排，其任拆迁小组成员，负责做群众拆迁思想工作，配合办事处土管所在拆迁现场丈量，在拆迁补偿表上签字确认。其家中经营的锅厂属于其所在的拆迁小组负责拆迁，当时对其家中房屋及锅厂厂房进行了摸底，制作了拆迁补偿表，其领取了11万余元的补偿款，包括锅厂厂房的补偿款4万余元。其向办事处提出拆迁摸底时未对锅厂设备进行登记补偿，办事处让其去做评估，其在找评估公司评估的时候起了贪心，为了多赔钱，其把第一次对锅厂厂房及附属物的拆迁补偿表又提供给了评估公司，评估公司共评估了18万余元。经领导审批后，其领取了18万余元拆迁补偿款，其中4万余元系其重复领取的锅厂厂房及附属物的补偿款。后其将该款以妻子孙某某的名义存入银行。

（二）2006年4月，京九**事处向南三角社区和尚庄拨付了市政广场项目机械拆迁补偿款，部分补偿款由李**代领。李**代领后，将应发放给和尚庄村民班**、班*乙、班*丙及南三角社区的四笔补偿款共计28240元占为己有。

原判认定上述事实的证据有：

1.京九路街道办事处2005年12月30日第17号凭证、2006年1月9日第27号凭证、2006年4月14日第33号凭证、2006年9月26日第34号凭证、市政广场拆迁机械拆迁补偿发款表、南三角社区2006年11号记账凭证，证明李**代领班*甲、班*乙、班*丙、南三角社区市政广场项目机械拆迁款共计28240元。

2.证人董某某证言，证明京九路街道办事处拆迁补偿款的发放，一般是财政所通知被拆迁户领款，有时是让社区干部通知领款。班*甲、班*乙、班*丙等人是让李**通知领款的，但他们迟迟不来领，为了能及时入账，财政所就让李**代领了班*甲、班*乙、班*丙及南三角社区四笔补偿款。

3.证人魏某甲（班*甲妻子）、班*乙、朱**（班*丙妻子）证言，证明他们家中均有房屋被拆迁，但没人通知他们领取机械拆迁补偿款。

4.证人曹某某证言，证明开展市政广场项目过程中，南三角社区村部有房屋被拆迁，但没听李**说过他领取社区房屋机械拆迁费720元的事。

5.被告人李**的供述，证明2006年左右，市政广场项目拆迁结束后，财政所会计董某某让其把几户村民及社区的机械拆迁补偿费代领后发给村民。其认为拆迁已经结束了，办事处发的这笔钱村民不知道，其他村干部也不知道，就起了私心，将代领的2万多元补偿款占为己有。

二、职务侵占的事实

（一）2006年10月，李**与时任南三角社区书记的曹某某、社区主任陈**三人注册成立阜阳市**限公司（以下简称金三角公司），2011年12月该公司注销。李**在公司经营期间为公司缴纳税款共计13028元。2014年4月，李**将此13028元个人开支在南三角社区账目中冲销。

原判认定上述事实的证据有：

1.金三角公司注册信息查询单，证明该公司为私营企业，法人代表为陈*甲，股东为李**、曹某某。该公司2006年10月13日注册成立，2011年12月28日注销。

2.南三角社区2006年第4号记账凭证及单据，证明南三角社区为金**公司支付税费共计13028元。

3.证人曹某某证言，证明大约2006年，其和陈**、李**三人成立了金**公司。

4.证人陈*甲证言，证明2006年左右，其和李**、曹某某合伙开办了金**公司，该公司是三人成立的私营公司，和南三角社区无关，其听李**说过他为公司缴纳过税费。

5.证人马某某证言，证明陈**、曹某某、李**成立金**公司，该公司是私营公司，同南三角社区没有关系，也没有业务往来。

6.被告人李**的供述，证明2006年其与曹某某、陈**开办金**公司，该公司性质为私营公司，公司经营期间他个人为公司支付了13028元税费。2014年，在阜阳**工委对其经手账目进行审计期间，他将13028元税费作为南三角社区开支在南三角社区账目中冲销。

（二）2006年，京九路办事处建设安置区占用南三角社区和尚庄12.09亩土地。李**将领取的土地补偿款、青苗费、卸车费、附着物款等共计213600.4元下发到户后，尚剩余44149.2元土地补偿款。因和尚庄*二队会计魏*乙以其垫平的2.2亩沟塘被征迁为由，多次向李**索要垫塘款，2007年2月，李**让魏*乙出具了领取2.2亩土地补偿款共计38632元的领条，但李**又以魏*乙尚未与社区结算为由，未将38632元支付给魏*乙，而将该款占为己有。

原判认定上述事实的证据有：

1.京九路办事处与南三**庄青苗补偿协议，证明2006年7月31日，京九路办事处安置区项目用地占用南三角社区和尚庄12.09亩土地，并对被占用土地进行青苗费补偿。

2.京九路办事处2006年9月10日第7号记账凭证及现金支票、申请报告、领条2份，证明李**领取和尚庄土地补偿款195858元及青苗费、卸车费、附属物等补偿款共计213600.4元，共发放208083.2元（其中包括发放给魏*乙38632元）。

3.证人魏*乙证言，证明2002年左右，其曾在吴二队垫平了一片约2.2亩的沟塘，后来被办事处征迁，但是补偿款一直没给他。2007年左右，李**告诉其办事处征迁了延生药业后面的土地，补偿款发下去后还剩了3万余元，要将这3万多元钱作为2.2亩土地补偿款支付给其，并让其出具了领取补偿款38632元的领条，但李**一直未实际支付该款。

4.被告人李**在侦查阶段的供述，证明2006年左右，办事处建设安置区项目占用了南三角社区和尚庄12余亩土地，村民的补偿款下发后，还剩余4万多元集体土地补偿款。因和尚庄*二队会计魏**一直找其要垫塘补偿款，其便准备用安置区剩的4万多元解决魏**垫塘的钱。魏**垫的塘大概有2亩多地，按赔偿标准应是3万多元钱，其便让魏**出具了3万多元的领条，后魏**说他经手领取的3万多元还没有和生产队里算账，其就未把钱付给魏**，而是用于个人开支了。

（三）2002年至2004年，京九**事处采用先租后征的方式与南三角社区和尚庄签定租地协议，使用和尚庄部分土地用于建设基础设施，由办事处按照统一标准将青苗费、卸车费发放给社区，被告人李**负责领取。2005年1月，李**领取了一笔补偿给和尚庄的集体土地青苗费、卸车费78145.6元。同年2月21日，李**以社区需要开支为由，安排和尚庄*一队会计岳某某出具领取78145.6元的领条。但李**未将该款交给岳某某，而是被其个人占为己有。

原判认定上述事实的证据有：

1.阜阳**开发区管委会会议记录、京九办事处租地协议书，证明阜阳**开发区开发了华城药业、汽**团、沙河路等项目，京九**事处采用先租后征的方式与南三角社区签订租地协议，用于建设基础设施。

2.京九路办事处2003年7月23日第17号记账凭证、2003年7月31日第23号记账凭证、2003年8月21日第15号记账凭证、2003年8月27日第19号记账凭证、2003年12月15日第11号记账凭证、2003年12月27日第21号记账凭证、2004年6月27日第21号记账凭证、2004年7月5日第5号记账凭证、2004年8月27日第19号记账凭证、2004年11月29日第17号记账凭证及相关单据，证明由李**经手从办事处领取补偿给和尚庄的青苗费、卸车费。

3.南三角社区2004年6月16日第29号记账凭证、岳某某领条，证明2005年2月21日岳某某出具了领取沙河路项目青苗费、卸车费78145.6元的领条。

4.证人岳某某证言，证明和尚庄的土地被征迁时，由办事处按标准把青苗费和卸车费发放到社区，然后每个生产队再从社区文书那里领钱。2005年的一天，李**找其说办事处又给和尚庄发放了一笔青苗费和卸车费，是属于集体沟塘路边地的补偿款，并说社区开支大需要用钱，让其打个领条，其便给李**打了领取78145.6元青苗费和卸车费的领条。实际上其并没有领这笔钱。

5.被告人李**供述，证明2005年左右，京九路办事处在南三角社区和尚庄有多个征迁项目，由其负责领取青苗费等补偿款，其中属于村民的青苗费都发放到户了。其领取了一笔属于和尚庄集体土地的青苗费、卸车费7万多元，其找到和尚庄*一队会计岳某某，和岳某某说社区需要开支，让岳某某给其打个领条，把青苗费的账目对上。岳某某出具领条后，其并没有把钱付给岳某某，也没用于社区开支，而是被其个人开支了。

（四）1997左右，为修阜颍路，时任陈庄村书记的刘**、村主任陈**、村副主任曹某某、村民吴某某从邢集村购买4亩多土地用于取土，阜颍路修好后，四人私自将该取土地块垫平，并在该土地上修建房屋12间。2004年阜颍路拓宽，占用了曹某某等人上述房屋前的1.46亩空地，补偿款为23652元。2005年4月12日，李**将该款从京九路办事处领取后，占为己有。

原判认定上述事实的证据有：

1.京九路办事处2005年4月12日第7号凭证、申请报告、现金支票，证明2005年4月12日李**领取阜颍路拓宽工程补偿款58320元。

2.南三角社区2005年5月第8号凭证，阜颍路扩宽占地补偿款领条，证明李**书写“阜颍路扩宽占地合计1.46亩，23652元，款已付给曹某某，2005年11月29日”。

3.证人陈**、曹某某、吴某某证言，证明陈庄村为了修阜颍路，曾从邢集村购买土地取土，路修后好，其三人和刘*乙将该取土地块垫平并修建房屋。2004年阜颍路拓宽，占用其三人房屋门前空地。该空地属于集体土地，其三人对于征地补偿不知情，也未领取过征地补偿款。

4.证人丁某某、朱*乙证言，证明其二人从曹某某处购买过两间门面房，位于京九办事处京九铁路东侧。2004年阜颍路拓宽时，占用了其二人房屋门前的空地，但其二人没有领取过占地补偿款。

5.被告人李**供述，证明1997年陈庄行政村为了修阜颍路，从邢集村购买一块地用于取土，路修好以后，该土地被曹某某、刘**、陈**私自占用建房。2004年阜颍路拓宽时，占用了曹某某他们私建房屋前面的空地，发放补偿款时，其认为该地属于集体，补偿款也应该是集体收入，不应该发给曹某某等人，其便书写了一张补偿款已付给曹某某的领条，实际上这笔钱并未付给曹某某，也未记入社区账目，而是被其个人占有了。

（五）2002年左右，李**、曹某某私自将陈庄村和尚庄位于京九铁路旁的一片沟塘垫平。2003年，京九办事处将包括该沟塘在内的土地占用开办停车场，并以集体土地的名义发放了土地补偿款。2013年，办事处同李**核算2002年至2010年其经手的土地补偿款发放情况时，李**为使收支平衡，找到曹某某，以其二人名义出具了一张领取4.8亩挖塘垫塘补偿款83520元的虚假领条，冲抵已被其占有的部分土地补偿款。

原判认定上述事实的证据有：

1.京九路办事处与和尚庄租地协议书两份，证实京九路办事处租用南三角社区和尚庄土地开办停车场。

2.南三角社区2006年8号记账凭证、补偿款领条，证明李**、曹某某出具了领取挖塘垫塘补偿款83520元的领条。

3.李**出具的4万元借条，证明李**为让曹某某在83520元领条上签字，为曹某某出具了4万元的借条一张。

4.证人曹某某证言，证明其曾和李**合伙出资8万元垫过一处沟塘，后垫平的沟塘被京九办事处征迁，但其对征迁后的补偿不知情。2013年李**写了一张领取83520元的垫塘款的领条让其签字，因为其事实上并没有领取补偿款，就让李**给其出具了一张4万元的借条，其才在领条上签了字。

5.证人张某某证言，证明2013年底，其负责审核南三角社区从2002年到2010年3月期间的征迁土地补偿款收支情况。在同李**核对土地补偿款发放情况时，李**以支付他本人及曹某某垫塘费用名义，抵扣他经手的土地补偿款约8万余元。

6.被告人李**供述，证明2001年左右，其和曹某某每人出资40000元垫平了一处沟塘。2003年左右，办事处征迁了包括该已垫平的沟塘在内的15亩土地。后办事处把该块土地作为集体土地发放了补偿款，其和曹某某并没有领取补偿款。2013年，办事处张某某书记找其核对其经手的土地补偿款发放情况时，其经手的有14亩多的土地补偿款对不上，为了对够这14亩多土地的补偿款，其和曹某某出具了一张领取83520元垫塘款的虚假领条，冲抵了其中4.8亩土地补偿款。为了让曹某某在领条上签字，其又给曹某某出具了一张4万元的借条。

原判认定本案的综合证据有：

1.京九路办事处出具的李**任职情况说明，证明李**1991年任原阜阳县颍南镇陈庄村副主任，2003年12月任阜阳市经**街道办事处南**社区支部委员、文书，2006年6月任南**社区副书记，2008年9月任南**社区主任，2012年11月离任。在2003年12月至2012年11月在南**社区任职期间，其协助京九路街道办事处从事征地、拆迁、土地及房屋补偿款发放工作。

2.户籍证明，证明李**出生于1948年5月5日，犯罪时具有完全刑事责任能力。

3.阜阳市纪委第一纪检监察室出具的情况说明及徽商银行现金缴款书，证明2014年8月市纪委对李**有关违纪问题进行调查期间，李**主动交待本人违纪违法问题，并于9月15日积极退出赃款30万元。

4.安徽**事务所出具的记账情况说明，证明受阜阳经**纪工委委托，该所对南三角社区2002年至2012年期间的拆迁款、补偿款以及社区经费收支进行整理记账。李**按纪工委要求提供了其在南三角社区任职期间经手的所有单据，其提供的原始单据绝大部分为手写单据、白条、普通收据等，从专业会计审核属于不合规票据。

一审法院认为

原审法院认为，被告人李**身为社区基层组织人员，在协助政府从事土地拆迁管理工作中，利用职务上的便利，侵吞国家拆迁补偿款77548.6元；非法占有集体财产236977.6元，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪和职务侵占罪，应依法判处。李**退赃300000元，可对其酌情从轻处罚，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第二款、第二百七十一条第一款、第六十四条、全**常委会《关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》的规定，判决：1.被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年，数罪并罚，决定执行有期徒刑九年。2.对被告人李**违法所得314526.2元予以追缴（已追缴300000元）。

二审请求情况

李**上诉提出，原判认定其贪污、职务侵占的款项均被其用于社区公共开支，其在担任南三角社区文书期间的财务收支情况，应当以安徽**事务所的审计报告为准，其不构成犯罪。辩护人除同意李**的上诉理由外，提出应当以安徽**事务所皖大正会审字（2014）126号鉴定报告所依据的原始凭证作为认定李**犯罪数额的依据；原判认定李**职务侵占罪程序违法，职务侵占案件应当由公安机关侦查，检察机关侦查所取得的证据系非法证据，应予排除；李**本人也是被拆迁户，其重复领取锅炉厂房及附属物的补偿款，未利用职务便利；其代领的市政广场项目机械拆迁补偿款28240元，不是公共财物，不应认定其构成贪污。李**多次检举他人犯罪事实，请求本院查证后，依法改判。

出庭检察员提出，李**符合贪污罪的主体要件，其担任社区干部期间协助政府从事拆迁、补偿款的发放等工作，属于其他从事公务的人员；李**利用其经手公共财物的职务便利，非法占有公共财物，重复领取补偿款、代领补偿款，构成贪污罪。其作为社区文书，领取的720元南三角社区市政广场拆迁项目机械拆迁补偿款，应当认定为职务侵占。原判根据审理查明的事实改变罪名符合法律规定。李**是否构成立功建议本院予以核实。综上，建议驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明：2005年至2006年4月，李**作为阜阳经济**街道办事处南三角社区基层组织人员，利用协助政府从事土地征收、补偿款的管理和发放工作的职务便利，侵吞公款77548.6元；2002年至2014年，李**任京九**事处南三角社区干部期间，利用职务便利，侵占南三角社区集体财产236977.6元的事实，已被原判所列经当庭举证、质证的证据证实，证据之间能相互印证，对原判认定的事实、证据，本院予以确认。

对于李**提出原判认定其贪污、职务侵占的款项均被其用于社区公共开支，其在担任南三角社区文书期间的财务收支情况，应当以安徽**事务所的审计报告为准，其不构成犯罪的上诉理由及辩护人的相同辩护意见，经查，李**所称相关款项被其用于社区公共开支，并无证据证实。安徽**事务所的审计报告仅就李**记录的流水收支进行整理、审核，且在审核过程中，发现李**担任社区文书期间，未正规记账，社区支出中正规发票极少、白条居多、部分支出无单据或有单据无签批，审计结果并不能客观反映李**经手管理社区账目时的真实情况。故对上诉人的此节上诉理由，本院不予支持，辩护人的相关辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出应当以安徽**事务所皖大正会审字（2014）126号鉴定报告所依据的原始凭证作为认定李**犯罪数额依据的辩护意见。经查，安徽**事务所皖大正会审字（2014）126号鉴定报告系初稿，并非正式的审计报告，其所依据的原始凭证，亦不能作为定案依据。故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出原判认定李**职务侵占罪程序违法，职务侵占案件应当由公安机关侦查，检察机关侦查所取得的证据系非法证据，应予排除的辩护意见，经查，检察机关以李**涉嫌犯贪污罪对其立案侦查，搜集证据，并以贪污罪提出指控，根据《刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项及最**法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第二百四十一条第一款第（二）项的规定，原判部分改变公诉机关指控的罪名，并未违反法定程序。故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出李**本人也是被拆迁户，其重复领取锅炉厂房及附属物补偿款，未利用职务便利的辩护意见，经查，李**作为京九路办事处南三角社区文书，时任拆迁小组成员，协助京九路办事处从事拆迁丈量等工作，其个人的锅厂拆迁属于其所在的拆迁小组负责。故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出李**代领的市政广场项目机械拆迁补偿款28240元，不是公共财物，不应认定其构成贪污的辩护意见，经查，李**作为村基层组织人员，在协助政府发放补偿款的环节，将代领的市政广场项目机械拆迁补偿款28240元占为己有，该款在转化为班*甲、班*乙、班*丙个人及南三角社区集体所有的财产前，即被李**侵吞，仍属公共财产。李**的行为符合贪污罪的构成要件。故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。

对于辩护人提出李**多次检举他人犯罪事实，请求本院依法查明的辩护意见，经查，市纪委把李**检举的相关线索移交市**区纪工委进行调查核实，尚未查证属实，不能认定李**具有立功表现。故对辩护人的此节辩护意见，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人李**身为社区基层组织人员，在协助政府从事土地拆迁管理工作中，利用职务上的便利，侵吞国家拆迁补偿款77548.6元；非法占有集体财产236977.6元，数额巨大，其行为已分别构成贪污罪和职务侵占罪，应依法惩处。其退出赃款300000元，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。对检察员建议维持原判的出庭意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月七日