杨**贪污罪二审刑事判决书

审理经过

巴彦淖**民法院审理巴彦淖尔市临河区人民检察院指控原审被告人杨**、石某某、张某某犯贪污罪一案，于2014年12月3日作出（2014）临刑初字第213号刑事判决。宣判后，同级人民检察院未提出异议，原审被告人杨**不服提出上诉。本院于2015年1月6日立案，并依法组成合议庭，经讯问上诉人及原审被告人、内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

巴彦淖尔市临河区人民法院判决认定，2006年12月份，临河区政府因经济建设用地，征用乌兰图克镇新民村和星光村的部分村社土地，在时任乌兰**村支部书记戴某某（另案处理）的提议及授意下，与赵某某（另案处理）、时任村长的被告人杨**、被告人石某某利用协助镇政府征收新民村土地的工作便利，伙同被告人张某某虚拟新民村沙窝地的出租合同，共同套取征地补偿款5万元非法占有。

2007年8月，在戴某某的提议及授权下，其与被告人杨**、赵某某利用协助乌兰图克镇政府征收新民村土地的工作便利，虚拟马某某与新民村沙窝地的出租合同，套取征地补偿款5万元，非法占有。

案发后，被告人杨**退缴赃款1.8万元，被告人石某某退缴赃款8000元，被告人张某某退缴赃款1万元。

另查明，案发后，在侦查人员的电话传唤下，被告人张某某主动到案，并如实供述犯罪事实。

上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据证实，

1、羁押情况法律文书，证实三被告人的羁押情况。

2、乌兰图克镇组织机构代码、乌兰图克镇关于成立PVC项目征地工作领导小组的决定文件、临河区乌兰图克镇人民政府证明，证实乌兰图克镇政府属机关法人，2005年至2006年临河区人民政府征用巴彦淖尔市临河区乌兰图克镇新民村部分土地，乌兰图克镇政府成立征拆工作领导小组，戴某某是征拆小组成员。镇征拆工作领导小组曾召集被征用土地时任新**支部书记的戴某某、村长杨**、村会计赵某某等涉及征用土地的相关村社负责人召开会议，责成上述人员协助乌兰图克镇政府参与征地工作，同时负责新民村有关征地补偿款的管理、发放、监督工作。

3、征用土地公告、授权委托书、协议书，证实2006年12月，巴彦淖尔市临河区人民政府根据城市发展需要，规划建设临河东部工业区，拟在乌兰图克镇范围内征用部分土地，区政府全权委托乌兰图克镇代为进行土地征用工作，并负责处理征地过程中发生的社会矛盾。

4、陈某某（乌**镇人大主席）的证言，证实2006年，乌兰图克镇新民村沙窝地被征用时，戴某某提出该沙窝地过去租用搞养殖，现在存在矛盾，需要矛盾处理费，后其与郭某某（镇党委书记）等人商议后，决定给新民村10万元处理沙窝矛盾，每户5万元。2007年7月27日、8月26日分两次拨付的，至于乌兰图克镇新民村的沙窝是否被租用搞养殖，是否存在矛盾其不清楚。

5、王**的证言，证实2007年8月2日，2007年8月26日新民村会计赵某某分别拿着张某某、马某某的处理矛盾申请、用地协议和收据，来其办公室找其领取处理矛盾费，其通过农村信用合作社转账支票两次给赵某某支付了10万元，该款是其管理的临河化工园区的征地款。

6、马某某的证言，证实2003年左右，其想在乌兰图克镇新民村租用一块沙丘地搞养殖，找到新**支部书记戴某某、杨**，戴某某、杨**带其去看这片沙丘地后，考虑到费用问题，其当时就没有租成这片地。2007年左右，戴某某来到其住处，给其放下5000元钱，并告诉其以前在新民村看的那片地已被征用，虽然没有租成，戴某某和杨**以其名义领取了一些征地补偿款。具体领了多少，怎么领的，戴某某没说。事前戴某某和杨**也没有与其说过以其名义领取土地补偿款或矛盾处理款的事实。

7、付账凭证、收据、用地申请及协议，分别证实2007年7月27日、2007年8月26日，戴某某伙同赵某某、杨**等人分别以张某某、马某某的名义采用虚假租地合同套取沙窝地处理矛盾费各5万元，共计10万元的事实。

8、扣押物品清单，证实杨**退缴赃款1.8万元，石某某退缴赃款8000元，张某某退缴赃款1万元。

9、另案犯戴某某的供述，证实2005年张某某曾准备在新民村买块地，最后没有买成。2006年12月份政府征用这块地，其提出以张某某的名义套取点土地补偿款给几人点补贴，后经与杨**商量后从乌兰图克镇政府套取矛盾处理费5万元，当时张某某也同意了此事。款套出来后其和杨**、赵某某、石某某每人分了8000元，给了张某某1万元，入账8000元。2008年8月，其和杨**、赵某某又以相同的方法以马某某的名义套取了5万元，其和杨**、赵某某每人分了1万元，给了马某某5000元，剩余1.5万元顶了招待开支了。

10、另案犯赵某某的供述，证实2006年期间，发放征地款的过程中，其和戴某某、杨**多次商议以张某某、马某某租用新民村沙窝搞养殖为由套取矛盾处理款，商议以张某某名义套取矛盾处理款时石某某也参与进来了。过了一段时间，戴某某和杨**开会回来戴某某让其拟个协议向镇里领取矛盾处理款，之后其起草了马某某的用地协议，张某某自己起草了用地协议，杨**在两份协议上甲方后面签了名字，其在马某某的用地协议上乙方后面签了马某某的名字，张某某在本人的用地协议上乙方后面签了自己的名字。后其分两次从王*乙处将10万元取回，并以支**某某、马某某矛盾处理做了账务处理。以张某某名义从乌兰图克镇政府套取的5万元，其与杨**、石某某每人分8000元，戴某某、张某某各分1万元，剩余6000元不清楚。以马某某名义从乌兰图克镇政府套取5万元，戴某某分2万元，其与杨**各分1万元，马某某分5000元，剩余的5000元钱怎么处理不清楚。其分得的1.8万元用于个人日常生活开支了。

11、被告人杨**的供述，证实2004年张某某、马某某曾准备在新民村买块沙窝地。2005年政府开始征地，镇政府主持开会，其与戴某某、赵某某等参加会议，会议具体内容就是通知参会人员成立村征地工作小组，征地方案由戴某某和其共同制定，并负责协调征地工作中的矛盾。会议第二天，新民村又召开专门的分工会议，其协助戴某某做好征地的全盘工作，赵某某负责征地款的收发，石某某负责土地丈量。2006年政府征用这块沙窝地，戴某某提出以张某某、马某某的名义套取点土地补偿款几人分了，后经其与戴某某、赵某某多次商量决定从乌兰图克镇政府套取矛盾处理费。石某某中途也参与了商议以张某某名义套取补偿款的事。2007年具体时间记不清了，戴某某将其、赵某某、石某某叫到她家，戴某某让赵某某起草了张某某的用地协议，其在协议上甲方后面签了名字。款套回后，戴某某将其等人叫到她家，说将款分划一下，在戴某某的提议下其与赵某某、石某某每人分8000元，戴某某、张某某各分1万元，剩余6000元不清楚。过了几天，戴某某将其和赵某某叫到她家，戴某某让赵某某起草了马某某的用地协议，其在协议的甲方后面签了名字，赵某某签了马**的名字，以马某某的名义套取了5万元。款套回后，戴某某将其和赵某某叫到她家，其与赵某某每人分1万元，戴某某分2万元，马某某分5000元，剩余5000元如何处理的不清楚。两次其共分得1.8万元。分多少钱是戴某某决定的，由赵某某负责分发。其和戴某某、赵某某分别给马某某和张某某钱实际上是给二人的封口费，以掩盖其与戴某某、赵某某贪污的犯罪事实。

12、被告人石某某的供述，证实其于2003年至2008年担任乌兰**村联社会计，张某某原计划从新民村承包沙窝搞养殖，后因沙窝被政府征用了没有承包成。2007年秋天，其协助镇政府进行征地和矛盾处理工作，村里开会时，戴某某提出以张某某名义套取点钱分了，石某某等人都表示同意。以张某某名义套取矛盾处理费5万元，其与杨**、赵某某每人拿了8000元，戴某某、张某某各分1万元，其分得8000元用于个人生活开支，剩余的5000元如何处理其不清楚。

13、被告人张某某的供述，证实2004年左右，其想在乌兰图克镇新民村租用一块沙丘地搞养殖，找到新**支部书记戴某某，因这片地搞养殖水质不好，没有租成。戴某某、杨**以其名义从乌兰图克镇政府套取的5万元矛盾处理费，戴某某给其1万元，剩余的4万元怎么分的其不清楚。

14、归案情况说明，证实被告人杨**、石某某被抓获的经过，同时证实被告人张某某有自首情节的事实。

一审法院认为

巴彦淖**民法院认为，被告人杨**以非法占有为目的，利用协助政府征用土地的职务便利，伙同戴某某及被告人石某某、张某某等人套取征地补偿款共计10万元，其中被告人石某某、张某某各参与套取征地补偿款5万元，三被告人的行为均构成贪污罪，且属共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，戴某某是提议、策划及决策者，被告人杨**、石某某、张某某是附随参与者，起次要和辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。案发后，在侦查人员的电话传唤下，被告人张某某主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，决定对其从轻处罚。鉴于三被告人自愿认罪，案发后主动退赃，可酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条，第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨**犯贪污罪，判处有期徒刑七年。二、被告人石某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑三年。三、被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年缓刑二年。四、已退交的赃款上交国库，未退交部分依法继续追缴。

宣判后，上诉人杨**以其不符合贪污罪的主体要件，且有2.3万元的村务支出；上诉人系初犯、偶犯、归案后能够如实供述所犯罪行，认罪态度好，量刑重等为由提出上诉。

辩护人提出对杨**认定贪污罪定性有误，应属于侵占罪；且认罪态度好，积极退赃，没有给国家和集体造成损失等辩护意见。

经二审审理查明的事实、证据与一审相同，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）杨**以非法占有为目的，利用协助政府征用土地的职务便利，伙同戴某某、赵某某及原审被告人石某某、张某某等人套取征地补偿款共计10万元，其中原审被告人石某某、张某某各参与套取征地补偿款5万元，上诉人及原审被告人均构成贪污罪，且属共同犯罪，在共同犯罪中，戴某某系提议、策划及决策者，上诉人杨**及原审被告人石某某、张某某是附随参与者，起辅助和次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。案发后，在侦查人员的电话传唤下，原审被告人张某某主动到案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。上诉人杨**及其辩护人提出其不符合贪污罪的主体要件，属侵占罪的上诉理由及辩护意见，经查，乌兰图克镇政府受临河区人民政府委托征用乌兰图克镇新民村等范围内的部分土地并由此成立乌兰图克镇征地工作领导小组，新**支部书记戴某某是征地小组成员之一，征地工作领导小组曾召开会议，责成时任新民村村长杨**、会**某某等人协助镇政府参与征地工作，同时负责新民村有关征地补偿款的管理、发放、监督工作，上诉人杨**协助戴某某做好征地的全盘工作。以上事实有《乌兰图克镇关于成立PVC项目征地工作领导小组的决定》文件、临河区乌兰图克镇人民政府证明及上诉人杨**的供述等证据证实。根据《全国人**务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》之规定：“村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用管理工作的，属于刑法第九十三条第二款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’”，上诉人杨**在协助政府从事征地补偿工作中利用职务之便侵吞征地补偿款，其身份具备贪污罪主体资格，因此对上诉人及辩护人的该辩护意见不能成立。上诉人杨**提出套取征地补偿款10万元，并非全部非法占为己有，应将用于公务的2.3万元从贪污数额中核减，经查，上诉人杨**伙同他人采用虚假协议套取出征地补偿款，该公款已被控制，贪污犯罪行为已完成，至于赃款的处理情况，不影响案件的性质及量刑，故对其提出应予核减的上诉理由不予支持。上诉人杨**提出量刑过重的上诉理由，经查，上诉人杨**系从犯，且认罪态度好，积极退赃，依法可以从轻或者减轻处罚，对其量刑可在幅度予以调整。上诉人提出量刑重的上诉理由成立，予以采纳。原审判决认定事实清楚、证据充分，定罪准确，部分量刑应予调整。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一、二项及《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临刑初字第213号刑事判决第一项对被告人杨**的定罪及第二、三、四项即，被告人杨**犯贪污罪；被告人石某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年缓刑三年；被告人张某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年缓刑二年；已退交的赃款上交国库，未退交部分依法继续追缴。

二、撤销巴彦淖尔市临河区人民法院（2014）临刑初字第213号刑事判决的第一项对被告人杨**的量刑部分，即判处被告人杨**有期徒刑七年。

三、上诉人（原审被告人）杨**犯贪污罪，判处有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月26日起至2019年5月25日止）

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月二十一日