姚**贪污罪一案二审刑事裁定书

审理经过

上海**民法院审理上海市松江区人民检察院起诉指控被告人姚**犯贪污罪一案，于2014年6月6日作出（2014）松刑初字第496号刑事判决。原审被告人姚**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第一分院指派代理检察员王**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）姚**及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判经审理查明：

一、2010年至2012年，被告人姚**在担任上海＊＊＊＊公司（以下简称“＊＊＊＊公司”）出纳期间，与李某某、孟某某（均另案处理）等人利用监督、管理公司资金的职务便利，采用收入不入账的方法，截留公司收取的垃圾清运费、驳运费共计人民币（以下币种同）60.3万元，并予以私分。其中，姚实得11.3万元。

二、2005年4月至2010年12月，被告人姚**在担任＊＊＊＊公司出纳期间，与李某某、孟某某等人利用职务便利，采用收入不入账的方法，截留向居民小区回收废旧物资的董某某、吴某某等人支付的管理费和从其他单位收取的宣传资料发放管理费共计14万余元，并将其中的13.8万余元予以私分侵吞。

2013年8月27日，被告人姚**主动至本市松江区人民政府方*街道办事处监察科，如实供述了上述贪污事实。

案发后，被告人姚**已退出了个人所得贪污款。

原判认定上述事实的证据有，证人李某某、孟某某等人的证言，记载收取垃圾清运费、驳运费的笔记本，小区废品回收协议，收据存根，单位费用报销表，＊＊＊＊公司的工商资料，劳动合同，＊＊＊＊公司出具的证明和收据存根情况，扣押物品、文件清单，户籍资料和案发经过等，姚**在原审开庭审理过程中亦无异议。

一审法院认为

原审法院认为：被告人姚**在担任＊＊＊＊公司出纳期间，与李某某、孟某某等人共同利用职务便利，采用收入不入账的方法，将公司资金共计人民币70余万元予以私分侵吞，其行为已构成贪污罪。被告人姚**在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。被告人姚**具有自首情节，可依法从轻处罚。被告人姚**在庭审中认罪态度较好且已退出个人实得的贪污款，可酌情从轻处罚。被告人姚**贪污实得数额可作为量刑情节予以酌情考虑。据此，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款，第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条的规定，判决：一、被告人姚**犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收个人财产人民币一万元。二、在案贪污款，发还上海＊＊＊＊公司。

二审请求情况

姚**上诉提出原判认定其所获款项属公司资金不当，姚系在不明知款项名目的情况下，被动收取钱款，无法判断该款是否属公共财产；姚有自首情节，且系从犯，据此，要求本院予以改判，并适用缓刑。在庭审中，姚还提出其未参与本案。

姚**的辩护人认为原判认定上诉人姚**犯有贪污罪的事实不清，证据不足，姚为公司垫付的款项应从其犯罪金额中予以扣除，其犯罪金额在10万元以下，实际所得较小，姚有自首及立功、认罪、退赃、无前科劣迹等情节，且系从犯、初犯，建议本院对姚减轻处罚，适用缓刑。

辩护人并向法庭提供了相应的证据。

上海市人民检察院第一分院出庭检察员评判认为原判认定上诉人姚**犯有贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审经审理查明的事实和证据与一审相同。

本院认为

本院认为，上诉人姚**任国有公司出纳期间，伙同他人利用职务便利，采用收费后不入账的方法，将公司资金共计人民币70余万元予以侵吞，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。

关于上诉人及辩护人所提辩解及辩护意见，经查，证人李某某、孟某某、徐**、顾**、钱*的证言、记有收取垃圾清运费、驳运费的笔记本，小区废品回收协议，收据存根，单位费用报销表等证据证实上述人员伙同姚**侵吞的垃圾清运费、驳运费共计60.3万元；另还侵吞未入公司账的宣传资料发放管理费、居民小区回收废旧物资管理费计10万余元。姚**在原审庭审中对相关事实及证据均无异议。

辩方认为上述数额中应扣除李**让姚垫付的钱款。本院认为，辩方所提供的外来发票费用报销凭证、借条、2008年奖金预发清单上仅有李**、葛*（借款人）的签名，并不能证明上述钱款系李让姚**从相关款项中垫付。

据此，原判认定涉案款项均为公司资金并无不当。

原判鉴于姚具有的量刑情节，已对其依法量刑。综上，原判认定上诉人姚**犯有贪污罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，应予维持。姚*辩护人所提上诉、辩解及辩护意见与本院查明的事实及证据不符，不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议本院驳回上诉，维持原判的出庭意见应予支持。据此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年九月十七日