董**贪污案一审刑事判决书

审理经过

上海市徐汇区人民检察院以沪徐检刑诉（2013）384号起诉书指控被告人董**犯贪污罪，于2013年5月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员王*出庭支持公诉，被告人董**及其辩护人周*、潘**到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。现已审理终结。

一审请求情况

上海市徐汇区人民检察院指控：2007年6月至2008年9月，被告人董**在担任上海**限公司（以下简称航机厂）派驻越南销售员期间，与时任航机厂业务关系单位上海国**易公司（国有企业法人，住所地本市零陵路583号418室，以下简称国**司）非航业务部业务员、副主任竺某某（另案处理）合谋，利用竺某某经手国**司业务资金往来等职务便利，由竺某某分别虚构支付服务费、运费、咨询费等名目，先后多次将国**司账户资金共计人民币342，660元（以下币种相同）解入董**联系的科兴居室保洁服务社及上海贵**限公司套取现金后共同侵吞，并以上述单位发票或以实际收款情况不符的伪造发票入账。被告人董**自动投案，并如实供述了上述主要罪行。

本院查明

公诉机关认定被告人董**与国家工作人员相勾结，利用该国家工作人员的职务便利，结伙侵吞国有公司财产共计340，000余元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第九十一条第一款第一项、第二十五条第一款之规定，应当以贪污罪追究被告人董**共同犯罪的刑事责任。被告人董**在共同犯罪中起次要作用，系从犯，根据刑法第二十七条之规定，应当从轻或减轻处罚。被告人董**系自首，根据刑法第六十七条第一款之规定，可以从轻或减轻处罚。建议对其判处有期徒刑五年以上并处没收财产的刑事处罚。提请依法审判。

被告人董**对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，同时辩称其实际只获取了其中的部分款项。

辩护人对被告人董**构成贪污罪无异议，同时认为起诉书指控的部分事实尚显证据不足。除对公诉机关指控的被告人贪污40，160元这节事实及证据予以确认外，辩护人对其余三节均提出了异议，认为不能排除证据间的相互矛盾和合理怀疑。

（1）对公诉机关指控被告人贪污32，500元一节，辩护人称2007年7月被告人并不在国内，证人韩某某的两份证言内容存在矛盾。

（2）对公诉机关指控被告人贪污103，000元一节，辩护人称证人邹某某表示其通过工商银行将该款转账给了被告人之妻华*，而华*否认其收取过该款项，也无该款项的支付凭证加以印证。

（3）对公诉机关指控被告人贪污167，000元一节，辩护人称证人邹某某表示其分多次提取现金，以现金和工商银行转账的方式给了被告人，但现有证据无法证实。

最后，辩护人建议法庭对起诉书指控的贪污款项是否具有佣金、劳务费性质予以考虑，并鉴于被告人董*棠系从犯，有自首情节，到案后积极退赃，建议对其减轻处罚。

经审理查明：

一、关于被告人董**主体身份及相关单位的经济性质

国**司系国有企业法人，住所地零陵路583号418室，法定代表人王**。航机厂系由上海航**有限公司、宝山**公司及被告人董**等27名自然人出资成立的国内合资有限责任公司，公司注册资本22，657，700元，其最大的股东上海航**有限公司出资16，141，500元（持股比例71.64%），被告人董**出资54，056元（持股比例0.24%），法定代表人王**。

被告人董**原系航机厂销售员，于2006年9月被航机厂指派拓展国外市场，参与越南销售，于2007年被派驻越南销售航机厂碟式分离机产品及配件。被告人董**与航机厂先后于2007年7月1日、2008年1月1日签订越南地区分离机产品销售责任书，责任书期限分别为2007年6月1日至2007年12月底、2008年1月1日至2008年12月底，责任书均约定了董**的销售职责、分离机产品、备品备件的销售基价及销售费用的提取和结算方式，并约定境外销售过程中产生的佣金、中介费、运费等其他费用均由董**承担。竺某某（另案处理）于2002年8月进入国**司担任业务员，于2008年7月担任国**司非航业务部副主任，负责开发、承接、操作进出口和国内贸易业务；于2010年11月底解除与国**司的劳动关系，被安置在航机厂工作，并受国**司委托继续处理履行合同等其在该公司的未了业务（主要是进出口单证、结算、催欠款、退质量保证金等）。

自2005年始，上级单位上海航**有限公司指定国**司为航机厂出口代理分离机等业务。具体方式为由航机厂与外商商定价格，由国**司与外商签订外贸出口合同，办理相关出口手续，国**司与航机厂签订工矿产品购销协议，外商收货将货款汇入国**司，国**司凭航机厂开具的增值税专用发票到税务局办理退税后，扣除出口垫付的相关费用及代理费，将余款（含退税款）支付航机厂。

2010年9月4日中国商飞**）有限公司出具《专题办公会会议纪要》（由中共上海航**纪律检查委员会提供），决定2010年内关闭国**司，即日起国**司不再承接新业务，并采取积极措施加快对现有业务的清理收尾工作；对现有的工贸结合项目，转移至航机厂处置；现有的在职员工向上海翔**限公司和航机厂进行分流。

以上事实，有航机厂的营业执照复印件、公司章程、出资情况表及分离机产品销售经济责任书，航机厂出具的董**主体身份及职务证明，国**司的营业执照复印件及国**司出具的竺某某职务证明，劳动合同，工商材料，情况说明及被告人董**的供述等证据证实，上述证据均经庭审查证属实，本院依法予以确认。

二、关于贪污部分

1.2007年6月2日，经被告人董**联系，实际负责人为邹某某的科兴居室保洁服务社向国**司开具40，160元的服务费发票。2007年6月7日，竺某某以支付航机厂服务费为名开具40，160元的支款单，并于当月19日将该款以支票方式实际支付至科兴居室保洁服务社。同年7月5日，邹某某将上述40，160元款项转账到被告人董**的工商银行账户。

2.2007年7月，竺某某以支付航机厂分离机业务产生的运费为名，向上海**限公司开具32，500元运费发票（经查该发票系伪造），交国**司冲账，并将32，500元款项以支票形式解入经被告人董**事先联系要求帮忙套现的法定代表人系韩某某的上海贵**限公司，款项到账后韩某某以现金方式交给被告人董**。

3.2008年5月，竺某某以支付航机厂分离机业务咨询费为名，以上海玉**有限公司分别于2008年5月5日、5月6日开具的金额分别为50，000元、53，000元的发票（经查该发票系伪造）交国**司冲账，并将103，000元款项以支票形式解入经被告人董**事先联系的科兴居室保洁服务社。

4.2008年8月，竺某某以支付航机厂分离机业务咨询费为名，以上海玉**有限公司分别于2008年5月20日、5月21日开具的金额分别为80，000元、87，000元的发票（经查该发票系伪造）交国**司冲账，并将167，000元款项以支票形式解入经被告人董**事先联系的科兴居室保洁服务社。其中邹某某分别于2008年8月15日、18日现金存入被告人董**交通银行两笔款项40，000元及4，700元。

上述事实，有证人竺某某、王**、施*、邹某某、蔡某某、朱*、韩某某、王**、朱*某等的证言笔录，营业执照复印件、工商档案及职务证明，分离机产品销售经济责任书、工业品买卖合同，发票、记账凭证及明细账，付出凭证、支款单、进账单及支票存根，境外汇款申请书、交易情况表、销售承包结算清单、出口预算表及银行账户明细，上海**计中心司法鉴定意见书，工作记录及案发经过等证据证实。上述证据均经庭审查证属实，本院依法予以确认。被告人董**对上述其与竺某某经手共同从国**司账户累计套取款项342，660元并予以侵吞的事实供认不讳。

审理中，被告人董**在家属的帮助下退赔款项85，000元。

本院认为

本院认为，被告人董**与具有国家工作人员身份的国**司员工竺某某相勾结，利用该国家工作人员的职务便利，主动联系科兴居室保洁服务社和上海贵**限公司套取款项，结伙侵吞国有公司财产共计340，000余元，其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控成立。辩护人的相关辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人董**系自首，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，案发后退还了部分赃款，本院依法予以减轻处罚。公诉机关的量刑建议及辩护人提出减轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款、第三百八十二条第一款、第三款、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人董**犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币二万元。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月7日起至2017年8月6日止。）

二、退赔的赃款发还被害单位，不足部分责令继续退赔。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海**人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。

裁判日期

二〇一四年三月四日