上海市徐汇区人民检察院一案二审刑事裁定书

审理经过

上海**民法院审理上海市徐汇区人民检察院指控原审被告人黄某某、孙*、马某某犯贪污罪一案，于2013年5月31日作出(2012)徐*初字第942号刑事判决。原审被告人黄某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第一分院指派检察员代玉出庭履行职务，上诉人黄某某及原审被告人孙*、马某某及辩护人金迎新、刘**到庭参加诉讼。

一审法院查明

原审法院判决认定：上海申**展有限公司(以下简称申**产公司)和上海新**有限公司(以下简称新**业公司)均系上海地**限公司与上海徐**限公司(以下简称徐**团)各出资50%共同成立的国有企业。被告人黄某某于2000年至2005年底经国有企业徐**团委派至申**产公司和新**业公司担任总经理，期间全面负责上述两家公司的日常工作。被告人孙*于1997年经国有企业上海**限公司委派至新**业公司担任副总经理，2000年申**产公司和新**业公司合并后，孙*担任上述两家公司副总经理至退休，期间分管公司工程部门工作。被告人马某某于1997年经徐**团委派至申**产公司和新**业公司，先后担任副总经理、总经理；2001年至2010年，马某某担任申**产公司和新**业公司党支部副书记，分管党务工作。根据申**产公司、新**业公司的章程规定，被告人黄某某、孙*、马某某的薪金、福利等需经董事会确定。

2000年3月，上海市劳动和社会保障局颁发了沪劳保补发（2000）28号《关于单位工资总额超过缴纳基本养老保险费基数以上部分提取的养老保险费专项用于补充保险的通知》（简称28号文）。2003年，被告人黄某某在担任申**产公司、新**业公司总经理期间，未经董事会批准,擅自与公司副总经理孙*、党支部副书记马某某及时任申**产公司和新**业公司办公室副主任孔**商量，并经黄某某决定，将上述28号文件规定的补充养老保险金以该公司全部职工16人的名义向社保中心申报并解入黄某某、孙*、马某某、孔**及公司职员蔡**等五人的养老保险个人帐户。

2003年至2005年，经孔毅*制作《上海市单位补充养老金记入个人帐户申请表》并交黄某某审核签名确认，将该公司补充养老保险单位帐户的公款共计417,005.26元（以下币种均为人民币）分别解入被告人黄某某、孙*、马某某及孔毅*、蔡**的补充养老保险个人帐户予以侵吞。其中，黄某某个人帐户内解入105,226.87元，孙*个人帐户内解入81,200元、马某某个人帐户内解入81,200元、孔毅*个人帐户内解入60,900元、蔡**个人帐户内解入88,478.39元。

2005年12月，被告人黄某某离任，由陆**继任申**产公司和新**业公司总经理。当陆**得知黄某某等人私分补充养老金之事后，授意孔**为其补缴2000年至2005年间的补充养老保险金。2006年8月，经孔**制作《上海市单位补充养老金记入个人帐户申请表》并交陆**审核签名确认，将该公司补充养老保险单位帐户的公款共计79,466.67元分别解入陆**、孙*、马某某及孔**、蔡**等五人的养老保险个人帐户，其中，陆**个人帐户内解入19,080.4元，孙*个人帐户内解入11,909.8元、马某某个人帐户内解入15,478.87元、孔**个人帐户内解入8,932.28元、蔡**个人帐户内解入24,065.32元。同年9月，经孔**制作《上海市单位补充养老金记入个人帐户申请表》并交陆**审核签名确认，将该公司补充养老保险单位帐户的公款共计39,134.54元分别解入陆**及孔**两人的养老保险个人帐户，其中，陆**个人帐户内解入26,575.2元、孔**个人帐户内解入12,559.34元。

另查，2010年8月，被告人黄某某退休，但未提取其个人养老保险帐户内的钱款。2012年3月，被告人孙*退休，并从其个人帐户内提取养老保险金93,109.8元。蔡**退休后亦从其个人帐户内提取养老保险金112,543.71元。被告人马某某及陆**、孔**等三人案发时尚未退休，无法提现。

2012年6月26日，被告人黄某某、孙*、马某某分别向本单位纪委及徐汇检察院反贪局投案，并交代了全部犯罪事实。

原审法院确认上述事实的证据有：黄某某、孙*、马某某的供述，证人孔**的证词，工商登记资料、企业法人营业执照、公司章程、会议纪要、董事会决议、徐汇区**管理中心提供的关于申**产公司和新**业公司分配补充养老金的相关材料、申**产公司和新**业公司缴付补充养老保险金凭证及上海**计中心司法鉴定意见书、案发经过等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人黄某某、孙*、马某某在担任国有企业上海申**展有限公司和上海新**有限公司主要领导期间，利用全面负责公司经营决策、运作的职务便利，共同侵吞补充养老保险金。其中，被告人黄某某共计侵吞公款41.7万余元；被告人孙*、马某某在黄某某担任总经理期间，利用职务便利共同侵吞公款41.7万余元，在陆**担任总经理期间，利用职务便利共同侵吞公款7.29万余元。被告人黄某某、孙*、马某某的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，应予处罚。被告人黄某某、孙*、马某某均担任申**产公司和新**业公司的主要领导，利用其班子成员的职务便利共同预谋侵吞公款，三名被告人在共同犯罪中的地位作用相当。被告人黄某某、孙*、马某某部分贪污系未遂，依法可予从轻或减轻处罚。被告人黄某某、孙*、马某某均有自首情节，其中，黄某某、孙*案发后积极退赃，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。二、被告人孙*犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。三、被告人马某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币五万元。四、侵吞的公款予以追缴，退赔的赃款予以发还。

二审请求情况

黄某某上诉提出，原判量刑过重，要求本院对其改判。

黄某某的辩护人认为黄某某不构成贪污罪；黄某某办理退休手续后未去领取补充养老保险费，未实际占有此笔费用，系未遂；黄某某到案后认罪态度好；综上，请求本院宣告黄某某无罪或改判缓刑。

原审被告人马某某认为一审判决未区分主从犯不当。

马某某的辩护人认为马某某不构成贪污罪，又认为按照马某某在共同犯罪中的地位和作用，应认定马某某为从犯。

二审答辩情况

原审被告人孙*对一审判决无异议。

上海市人民检察院第一分院出庭意见认为，原审判决认定上诉人黄某某及原审被告人孙*、马某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，上诉人黄某某的上诉理由、马某某的辩解及辩护人的相关辩护意见不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

经二审审理查明的事实和证据与原审相同。

本院认为

本院认为，上诉人黄某某及原审被告人孙*、马某某身为国家工作人员，利用职务便利，共同侵吞补充养老保险金。其中，黄某某、孙*、马某某共同侵吞公款41.7万余元；孙*、马某某还在陆**担任总经理期间，利用职务便利共同侵吞公款7.29万余元。黄某某、孙*、马某某的行为均已构成贪污罪，且系共同犯罪，依法均应予以处罚。

申**产公司和新**业公司的公司章程规定，黄某某、孙*、马某某等人的薪金、福利等应当由董事会审议决定。上述三人未经董事会批准，利用管理公司的职务便利，违反有关养老保险金的缴纳规定，擅自以16名公司员工的名义将申**产公司和新**业公司的公款以补充养老保险金的形式予以侵吞，其行为应以贪污罪论处。

申**产公司和新**业公司已将公款以补充养老保险金名义解入黄某某、孙*、马某某等人的养老保险帐户，但需符合申**产公司和新**业公司员工补充养老保险实施方案规定才能实际控制并领取帐户内的补充养老保险金。经查，黄某某、孙*及公司员工蔡**在案发前已退休并可领取其个人帐户内的补充养老保险金，相关钱款已被实际控制占有，应当认定犯罪既遂。原判根据黄某某、孙*、马某某在共同犯罪中的地位和作用，未区分主从犯并无不当，本院予以确认。原判鉴于黄某某、孙*、马某某分别具有的法定、酌定情节，已分别依法量刑。

综上，原判认定黄某某、孙*、马某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，且诉讼程序合法，依法应予维持。黄某某的上诉理由、马某某的辩解及辩护人的相关辩护意见无事实和法律依据，本院不予采纳。上海市人民检察院第一分院建议驳回上诉，维持原判的出庭意见，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二○一三年九月二十三日