胡**等犯贪污罪再审刑事裁定书

审理经过

原审被告人胡**、孟某某、胡某某、余某某犯贪污罪一案，由淮南市潘集区人民检察院于2012年10月8日以潘检刑诉（2012）139号起诉书向淮南市潘集区人民法院提起公诉。淮南市潘集区人民法院于2012年12月13日作出（2012）潘*初字第00158号刑事判决。原审被告人胡**、孟某某、胡某某不服，向本院提出上诉。本院于2013年4月2日作出（2013）淮刑终字第00067号刑事裁定，撤销原判，发回重审。淮南市潘集区人民法院于2013年10月26日作出（2013）潘*初字第00080号刑事判决。上述裁判发生法律效力后，安徽省淮南市人民检察院于2013年12月9日作出淮检刑抗（2013）3号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2014年1月6日受理该案，依法组成合议庭，于2014年3月4日公开开庭审理了本案。安徽省淮南市人民检察院指派曹*、周*出庭履行职务。原审被告人胡**、原审被告人孟某某、胡某某、余某某及其辩护人吴*、郑**、陈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：被告人胡**、孟某某、胡某某、余某某身为农村基层组织人员，伙同原村支部书记胡**（另案处理），利用职务之便，采用虚报多报地亩的方式套取侵吞征地补偿款。其中被告人胡**伙同他人贪污数额16.2万元，被告人孟某某伙同他人贪污数额13万元，被告人胡某某伙同他人贪污数额13万元，被告人余某某伙同他人贪污数额4万元。案发后，被告人胡**、孟某某、胡某某、余某某均退缴了违法所得。具体犯罪事实如下：

1、在2009年芦集镇董圩新村搬迁安置、2010年芦集镇王桥新村搬迁安置征用城北村土地时，胡**与胡**、孟某某等村干部商量，采用虚报地亩数的手段，在村民胡**头上虚报6亩土地、所得征地补偿款247680元，在村民胡**户头上虚报5.33亩土地、所得征地补偿款220022元，在村民孙**户头上虚报4.738亩土地、所得征地补偿款202407元，共计虚报被征用土地16.068亩、征地补偿款670109元。上述征地补偿钱款进入胡焕水、胡**、孙**账户后，胡**让该三名村民将钱款取出交给自己，全部由自己保管；2009年春的一天，胡**在村部召集被告人胡**、胡某某、余某某、孟某某开会，以金某某在该村承建工程允诺给50000元协调费未到位为由，从其之前所保管的670109元中拿出15000元，以给村干部发补助费的名义进行私分，胡**、胡**、胡某某、余某某、孟某某每人分得3000元；2010年下半年的一天，胡**与被告人胡**、胡某某、孟某某等人商量，同样以金某某在该村承建工程允诺给90000元协调费未到位为由，从其之前所保管的670109元中拿出90000元进行私分，2011年初，胡**给被告人胡**、胡某某每人18000元，给被告人孟某某10000元，余款被胡**侵吞。

2、2010年9月份，在芦集镇王桥新村搬迁安置征用城北村的土地时，胡**私自在被告人孟某某的户头上虚报了5.1亩土地，得款217872元，打卡到户后，由孟某某负责保管。2010年下半年的一天，胡**伙同被告人胡**、余某某、孟某某、胡某某五名村干部在城北村村部集体商量，以给村干部发“补助费”的名义，从孟某某保管的虚报冒领款217872元中，拿出25000元五人均分。随后，胡**和胡**以平时辛苦多为由私下商量每人再多分16000元，后二人从孟某某处取款32000元均分。

被告人胡**、孟某某、胡某某、余某某等人在潘**纪委退缴违法所得，其中胡**退款52000元，余某某退款8000元，孟某某退款53660元，胡某某退款26000元。

潘**纪委在调查芦集镇城北村干部违法违纪问题期间，余某某主动向调查组举报了该村支部书记胡**及其他村干部的违法线索，具体内容有村干部私分工程协调费，村里将集体土地补偿款分到胡焕台、胡**、胡**的户头上，该线索经查属实。

原判认为：被告人胡**、孟某某、胡某某、余某某身为基层组织人员，伙同原村支部书记胡**在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务之便，采用虚报多报地亩的方式套取、侵吞征地补偿款，其中被告人胡**伙同他人贪污数额16.2万元、被告人孟某某伙同他人贪污数额13万元、被告人胡某某伙同他人贪污数额13万元、被告人余某某伙同他人贪污数额4万元，四被告人的行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以确认，但指控被告人余某某的贪污数额与审理查明的不一致，应以审理查明的数额认定。在共同犯罪中，四被告人相对于同案参**党支部书记胡**均起次要作用，均是从犯，依法对被告人胡**、孟某某、胡某某减轻处罚；被告人孟某某、胡某某归案后如实供述参与分得钱款的事实，并将分得的钱款退缴，有悔罪表现，其对行为性质的辩解不影响贪污事实的认定；被告人余某某能认罪、悔罪并检举揭发同案人的犯罪线索并经查属实。根据上述犯罪事实和情节，可以依法对被告人孟某某、胡某某、余某某宣告缓刑。被告人孟某某的辩护人提出对其适用缓刑的辩护意见，依法予以采纳。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款，第三百八十三条第一款第（一）项、第（三）项、第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条，第九十三条第二款及《全国人**务委员会关于﹤中华人民共和国刑法﹥第九十三条第二款的解释》、《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、被告人胡**犯贪污罪，判处有期徒刑五年。二、被告人孟某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。三、被告人胡某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。四、被告人余某某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。五、四被告人违法所得予以追缴。

宣判后，公诉机关未提起抗诉，各被告人未提起上诉，该判决已发生法律效力。但安徽省淮南市人民检察院于2013年12月9日作出淮检刑抗（2013）3号刑事抗诉书，向本院提起再审抗诉。其主要抗诉理由如下：经依法审查，本院认为该判决适用法律不当、导致对被告人孟某某、胡某某量刑畸轻，理由如下：1、根据修订后施行的《中华人民共和国刑法》第六十三条第一款之规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”淮南市潘集区人民法院在判决书中认为四被告人均系从犯，依法予以减轻处罚。对于被告人孟某某、胡某某认定贪污数额13万元，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条之规定，二被告人贪污数额已在十万元以上，其法定刑的幅度应当是“十年以上有期徒刑或者无期徒刑、死刑”，对其二人减轻处罚，也只能在“五年以上有期徒刑、无期徒刑”内进行裁量，而不能直接适用缓刑。2、《中华人民共和国刑法》第七十二条“缓刑适用条件”规定，“对于判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，……（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”根据法律规定，适用缓刑的前提是“判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子”，显然孟某某与胡某某不属于在“拘役、三年以下有期徒刑”幅度内量刑的被告人；同时，原审法院认定被告人孟某某、胡某某贪污数额13万元，已经属于“刑法”对贪污罪“犯罪数额”划分中的最重档次，明显与缓刑适用第一项“犯罪情节较轻”相矛盾。3、原审第一被告人胡**贪污数额也在十万元以上，但是判处的是有期徒刑五年，与第二、第三被告人相比，显然属于一案中被告人量刑不均衡。由此印证一审法院对被告人孟某某、胡某某判处缓刑明显错误。

原审被告人胡**对检察机关的抗诉无意见。

原审被告人孟某某辩称：原审认定其贪污数额13万元有异议，其中第一笔15000元每人分得的3000元没有拿，第二笔18000元只拿了10000元，不应当把这些都算其贪污数额。

孟某某的辩护人辩护意见：除同意孟某某自行辩解意见外，提出孟某某只是村委会聘用的文书，不是村委会班子成员，其只有执行的权力，没有决策权，在共同犯罪中处于从属地位，起次要和辅助作用，且孟某某平时表现较好，系初犯、偶犯，认罪态度较好，具有明显的悔罪表现，应当酌定从轻处罚。建议法院依法对原审判决在认定事实上的错误予以纠正，维持原审判决对孟某某的量刑。

原审被告人胡某某答辩称：胡**讲给的3000元及18000元都是金某某给的工程协调费，5000元是丈量地亩给的辛苦费，这些钱都退回了，不是贪污。

胡某某的辩护人辩护意见：根据胡**的供述及其他被告人的供述，胡某某虽然是村支两委委员，但并没有参与研究套取集体征地补偿款，胡某某领取的3000元及18000元，胡**当时明确说都是金某某给的工程协调费，而后胡**又供述说金某某其实没有给钱的情况，胡某某并不了解。胡某某领取的5000元是劳动报酬，是镇领导及村支书胡**早有承诺的，胡某某并不知道5000元的来源，要求胡某某在领钱时明知5000元的来源是否合法不合情理。故*某某主观上没有贪污的故意，客观上私分征地款的事实存在很大疑问，根据疑罪从无的原则，胡某某应当无罪。请求宣告胡某某无罪。

原审被告人余某某辩称：其领取的3000元及5000元不是贪污，胡传学讲了这是工程协调费和丈量土地补助费，后来纪委查的时候才知道不能拿这钱，就退回了。

余某某的辩护人辩护意见：虽然抗诉书没有针对余某某的刑事判决进行抗诉，但根据应对全案进行审查的原则，提出原审被告人余某某不构成贪污的辩护意见。首先，余某某没有参与研究虚报地亩一事；其次，余某某领取的3000元是金某某给的协调费，不知道分得是集体征地补偿款；最后，余某某不知道孟某某手中有集体征地补偿款，也不知道领取的5000元是从该笔款中支出的，只知道是镇政府给城北村干部丈量土地的辛苦费。针对上述问题，余某某由于被判处缓刑，故未提出上诉，现建议法院依法全面审查该案，认定余某某无罪。

本院再审审理查明事实同原审判决查明事实。

本院认为

本院再审认为：关于原审被告人孟某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见。经查，原审被告人孟某某伙同胡**等人贪污130000元的事实，有原审被告人胡**、余某某、胡某某的供述证实，能够相互印证。贪污罪中共同犯罪中被告人的个人贪污数额的认定是以其参与的数额认定，不是以其实际分得数额认定，孟某某实际参与三次分钱，故原判以三次所分钱款总数认定贪污数额正确。故*某某及其辩护人关于贪污数额不应认定为130000元的辩解、辩护意见不能成立。原审被告人孟某某在共同犯罪中相对于同案参**党支部书记胡**起次要作用，其辩护人提出原审被告人孟某某是从犯，依法对其减轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。

关于原审被告人胡某某及其辩护人提出的辩解、辩护意见。经查，原审被告人胡某某伙同他人分三次侵吞征地补偿款的贪污行为，有证人金**、胡**、孙**、金某某证言、同案各被告人的供述与胡某某的供述及相关书证相互印证，其参与侵吞的并非协调费、补助费、辛苦费，而是征地补偿款。故胡某某再审中辩解其不构成贪污及其辩护人为胡某某所作的无罪辩护意见均不能成立。

关于原审被告人余某某及其辩护人所作的辩解、辩护意见。经查，原审被告人余某某伙同他人侵吞征地补偿款的贪污行为，有证人金**、胡**、孙**、金某某证言、同案各被告人的供述及余某某的供述相互印证，其参与侵吞的并非协调费、补助费，对其贪污行为足以认定。余某某及其辩护人所做的辩解、辩护意见，本院不予采信。

本院再审认为：原审被告人胡**、孟某某、胡某某、余某某身为基层组织人员，伙同原村支部书记胡**在协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理工作中，利用职务之便，采用虚报多报地亩的方式套取、侵吞征地补偿款，其中胡**伙同他人贪污数额16.2万元、孟某某伙同他人贪污数额13万元、胡某某伙同他人贪污数额13万元、余某某伙同他人贪污数额4万元，四被告人的行为均已构成贪污罪，原公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。

原审被告人孟某某、胡某某在具体实施虚报地亩套取征地补偿款过程中只是被动参与，在共同犯罪中处于从属地位，起次要和辅助作用，系从犯；虽然认定原审被告人孟某某、胡某某参与贪污数额均为13万元，但考虑孟某某、胡某某实际分得钱款仅为18000元、26000元，犯罪情节相对较轻，且归案后如实供述参与分得钱款的事实，并将分得的钱款退缴，有悔罪表现；根据上述犯罪事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定及罪责刑相适应的原则，对原审被告人孟某某、胡某某依法应当减轻处罚。结合两被告人没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。原审判决依法对原审被告人孟某某、胡某某减轻处罚并宣告缓刑符合法律规定。抗诉机关称原审判决对原审被告人孟某某、胡某某量刑畸轻的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百四十五条之规定，裁定如下：

再审裁判结果

维持淮南市潘集区人民法院（2013）潘*初字第00080号刑事判决。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十一月十三日