李*和犯贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

山东**民法院审理蒙阴县人民检察院指控原审被告李*和犯贪污罪一案，于二○一三年十二月四日作出（2013）蒙刑初字第150号刑事判决。山东省蒙阴县人民检察院在法定期限内提出抗诉。原审被告人李*和不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，临沂市人民检察院指派检察员郁*、许*出庭履行职务。原审被告人李*和及其辩护人刘**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，

（一）职务侵占罪

2007年临沂市30万吨引水工程项目施工在被告人李**所在村实施，为了施工，该工程项目公司（临沂市**发有限公司）与镇政府签订委托拆迁及地上附属物补偿工作协议，通过费用包干形式集中给付镇政府费用，由镇政府代为向所涉及农户进行补偿。被告人李**作为该工程项目涉及的村委负责人，接受镇政府的委托，对本村所涉农户的补偿费用进行发放。被告人李**分别于2007年8月10日、2009年8月10日将所涉农户补偿款发放完毕之后，通过虚报支出的方式，骗取由村集体所有的补偿结余款20000元、17300元，共计37300元。其中，个人分得27300元。

经原审庭审质证，认定上述事实的证据有证人刘某甲之等人的证言、相关书证及被告人李**的供述等。

（二）贪污罪

2010年蒙阴县财政局拨付款项为库区移民修建道路，被告人李**作为该村路段施工管理人，在实际工程施工中先行将拨付的专项资金28000元（实际拨付30000元）和自筹的30000元，共计58000元支付给施工方，该58000元已作支出账务处理。县财政部门又拨付该项目工程款257999.63元，被告人李**在该款项中支付水利局设计费10000元、水利站监理费2700元、施工费162000元后，以275299.63元的支出下了账。并对先行支付的58000元再一次作了支出账目处理。被告人李**通过虚列支出的方式实际得款55299.63元。

同时查明，被告人李*和虚列支出的移民修路资金55299.63元与村其他的集体款项以个人名义以存单、存折的形式共计19份，计款320419.07元均在其手中保管，并于2013年3月28日交给侦查人员。

经原审庭审质证，认定上述事实的证据有证人马*等人的证言、相关书证及被告人李**的供述等。

一审法院认为

原审法院认为，被告人李**在担任蒙阴县垛庄镇马头崮村书记兼主任期间，在协助政府从事库区移民修路项目资金管理和发放时，应以国家工作人员论，其利用职务便利，在工程结算时虚列支出，骗取库区移民筑路资金55299.63元，其行为构成贪污罪。起诉书第一、二起指控被告人李**在协助镇政府从事30万吨临沂引水工程项目土地征用补偿费用管理和发放中，虚列支出骗取补偿款构成贪污罪，经审理认为，临沂30万吨引水工程项目系由临沂市**发有限公司与镇政府签订拆迁补偿协议，公司委托镇政府负责与地上附属物、建筑物所有人协调补偿及拆迁事宜，公司支付拆迁包干费，系政府的一种民事行为，被告人参与该民事活动，其身份不符合《全**常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的u0026ldquo;其他依照法律从事公务的人员u0026rdquo;，被告人通过虚列支出的方式骗取村集体所有的结余补偿款37300元，数额较大，其行为构成职务侵占罪，公诉机关指控事实清楚，但罪名不当，依法予以纠正。起诉书第三起指控被告人李**在库区移民修路资金管理中重复下账非法占有58000元事实不清，证据不足，指控其贪污该笔款项不成立，依法不予支持。被告人李**犯数罪，应实行并罚。鉴于被告人李**当庭认罪，并已退还全部赃款，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，以被告人李**犯贪污罪，判处有期徒刑五年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑五年零六个月；涉案赃款55299.63元由收缴单位上缴国库，涉案赃款37300元返还受害单位。

二审请求情况

宣判后，蒙阴县人民检察院提出抗诉，理由是：原审认定被告人骗取补偿款37300元（起诉书指控的第一、二起）构成职务侵占罪属认定事实错误，适用法律不当，应构成贪污罪；原审认定被告人重复下账的58000元（起诉收指控的第三起）不构成犯罪属认定事实错误，适用法律不当，应构成职务侵占罪。临沂市人民检察院出具支持抗诉意见书并派员出庭支持抗诉。

被告人李*和不服，以u0026ldquo;原审认定事实不清，证据不足，不构成职务侵占罪和贪污罪u0026rdquo;为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。

本院查明

经二审审理查明：

（一）职务侵占的事实

临沂市30万吨引水工程系民生工程，临沂市政府成立了工程指挥部，但采取市场化运作方式，由工程项目公司临沂市**发有限公司（以下简称临**公司）具体实施。为施工需要，临**公司与界牌镇政府签订《临沂城30万吨输水工程蒙阴县界牌段拆迁补偿协议书》，临**公司委托界牌镇政府负责与地上附属物、建筑物所有人协调补偿及实施具体拆迁等事宜，公司通过费用包干形式集中给付镇政府费用，节余部分归镇政府，超支部分不追加。镇政府组织工程沿线各村协助实施地上附属物的清理等工作，相关补偿款项先打到界牌镇财政所，后打到沿线所涉各村。该工程经过上诉人李**所在的蒙阴县界牌镇马头崮村，李**作为该村村委负责人，对本村所涉农户的补偿费用进行发放。上诉人李**分别于2007年8月10日、2009年8月10日将所涉农户补偿款发放完毕之后，通过虚报支出的方式，骗取由村集体所有的补偿结余款20000元、17300元，共计37300元。其中，个人分得27300元。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、证人证言

（1）证人石*（原界牌镇副镇长）证实：2006年初30万吨引水工程界牌段征地，其负责该工作直到2009年4月调离。此前已征地一次，2007年该工程又征一次地，当时与镇里谈具体事宜、签订地上附属物补偿协议的都是30万吨引水工程指挥部的人员，由临沂**公司支付补偿款，该公司将款打到镇财政所，附属物清点完毕后经镇领导同意，镇财政所再把钱打到村里。该工程是市委、市政府的民生工程，只是通过企业形式运作，2008时该供水公司破产，全部由指挥部接管，市里把工作安排给镇上，镇上成立工作组配合。因对沿线各村不熟悉，镇上决定让各村协助镇上完成临时征地及地上附属物的清点等工作。

（2）证人庄*（原界牌镇副镇长）证实：其于2009年石*调离后接手该工作，对工程前期的一些情况不清楚，大体知道该工程由临沂**公司干，后来该公司破产，由市政府接管。2009工程又征一次地，当时与镇上打交道的是引水工程指挥部，与镇里签有地上附属物补偿协议。镇里对村里情况不很了解，多次组织沿线各村书记开会要求配合，后如期完成。补偿款通过镇财政按时发放了，这钱是从临**公司拨过来的。不清楚引水工程指挥部与临**公司之间什么关系，只知道具体打交道的是工程指挥部，市里把工程安排给镇里，镇里安排各村去落实。

（3）刘某甲之（原临沂**限公司职员）证实：2005年下半年参与30万吨供水工程征地、地上附属物的清点、补偿工作，2006年春认识李**，2007年夏工程第二期征地时想从中弄两个钱，就和李**说给他们村虚了一些树，让李**给他弄出10000元，李**答应。后听说补偿款到位，联系李**后李**给他10000元。

（4）李*锋（马头崮村原会计）证实：自2001年至2011年3月8日任村会计期间，负责村里做账。30万吨引水工程从2006年开始到2009年年底结束，工程补偿款都是李**具体经手，过后把单据交给他下账。从账上看共收补偿款300来万，当时李**带村干部挨家挨户清点、测量，造发放明细表发给各户。村里应该有结余，因为以前村里没收入，自有项目后，收入多起来，如没引水工程，账上不会结余钱，李**兼着现金保管，不清楚结余多少。对村2009年账簿及2009年第4号、第5号记账凭证辨认后证实：是当时向村民发放补偿款的明细表，李**做好再交给他下账。补偿款的领取和发放都是李**办的，其他人不了解。

2、书证

（1）村第4、5号记账凭证、付出凭证及附明细表证实：2007年8月2日付李**补偿款56123元，有明显改动痕迹；2009年8月10日付李**补偿款36290元。2009年12月30日入账。

（2）个人业务存款凭证证实：2007年8月4日李**账号916081400011114550013的存款凭证，存入金额36123元；2009年8月10日李**账号916081400011121391819的存款凭证，存入金额15290元。

（3）手写稿证实：李*和所记录的补偿款原始稿，其应得补偿款15290元。

（4）账务交接单证实：2009年3月8日李**与会计李**对村账务进行交接情况。

（5）蒙阴县**中心经管站日记账总账证实：付2009年至2010年春节、中秋用礼品3700元。

（6）《临沂城30万吨输水工程蒙阴县界牌段拆迁补偿协议书》证实：临**公司与界牌镇政府签订拆迁补偿协议，按照总包干的形式，公司委托镇政府负责与地上附属物、建筑物所有人协调补偿及拆迁事宜，公司支付拆迁包干费7339473.70元，节余部分归镇政府，超支部分公司不予追加，并约定相关内容。

（7）《临沂市30万吨饮水工程临时用地合同》复印件一份，甲方：临沂市人民政府30万吨供水工程指挥部，乙方：蒙阴县界牌镇人民政府。内容：甲方按约支付价款，全面行使临时用地使用权，乙方接受价款后做好清除地上附属物等工作，保证甲方顺利施工，等等。

（8）山东省行政事业单位资金往来结算收据、银行结算业务申请书、支付系统专用凭证一宗证实：2007年7月27日蒙阴县界牌镇财政所收到30万吨供水工程指挥部支付的曹**、马**遂洞进出口附着物赔偿款470000元。

（9）记账凭证、山东省行政事业单位资金往来结算收据、山东**银行进账单、传票等一宗证实：原界牌镇财政所收到30万吨供水工程指挥部支付的2007年供水工程用地及青苗补偿款330000元。

3、上诉人李*和供述：2011年换届时其是书记兼主任，同年3月份李*锋不干后，会计和现金保管都是他兼着。2007年夏引水工程扩地，指挥部一个姓刘的（都叫他刘*）说虚报部分树木棵数，让给弄出10000元钱。补偿款拨下后结余2万余元，他把支付补偿款明细表他个人那栏数字上加上20000元，让李*锋做凭证下村里账，给刘*10000元，他那10000元用于家庭支出。

2009年8、9月份，引水工程6#井*占地，当时一个叫方华水的施工负责人让帮忙把树清了，并说多给虚出点来给点补偿。补偿款拨到村里发放后结余四五万元，他从中虚出20000元，造完表后交给李**下账，这些钱一直在他手里放着。

对界牌信用社调取的传票及凭证辨认，证实2009年他应得补偿款15290元，实际发放36290元，虚出21000元。这21000元在走访中用一部分，2009年至2010年春节、中秋用礼品3700元。

对村2009年第4、5号记账凭证辨认证实：2007年他应得补偿款36123元，改成56123元，虚出20000元；2009年应得补偿15290元，改成36290元，多计21000元。对其书写记录辨认：证实2009年发放补偿款时对树木打的原始稿，应得补偿款15290元。

（二）贪污的事实

2010年上诉人李**所在的蒙阴县界牌镇马头崮村获得了库区移民修路项目，由蒙**政局拨付专项资金，上诉人李**作为该村路段施工管理人，在实际工程施工中先行将拨付的专项资金28000元（实际拨付30000元）和自筹的30000元，共计58000元作为预付工程款支付给施工方，该58000元已作支出账务处理。后蒙**政局又拨付给马头崮村该项目后续工程款257999.63元，上诉人李**在该款项中支付施工费162000元、工程相关费用（水利局设计费10000元、水利站监理费2700元）12700元后，以275299.63元的支出下账，其中包含已先行支付的58000元。该修路项目共获财政专项资金287999.63元，工程实际支出232700元（施工费220000元＋相关费用12700元），上诉人李**通过虚列支出的方式实际得款55299.63元。

同时查明，上诉人李*和虚列支出的移民修路资金55299.63元与村其他的集体款项以个人名义以存单、存折的形式共计19份，计款320419.07元均在其手中保管，并于2013年3月28日交给侦查人员。

上述事实，有下列证据予以证实：

1、证人证言

（1）马某（马头崮村修路施工方）证实：2010年给马头崮村修路施工期间，李*和分三次先支付58000元的工程款，2010年年底，李*和又一次性支付162000元，共付220000元工程款。

（2）王*（马**村支部委员、村委委员）证实：2010年争取了水利移民修路项目，由马*承建，工程实际支出多少不清楚，没考虑有节余，就寻思上面把钱直接付给马*了。

（3）刘**（中国邮**阴县支行工作人员）证实：马**委会2009年11月30日开设一个公账户（账号10u0026times;u0026times;u0026times;01），现账户余额为0，近六个月无存取款记录。该账户存款较方便，取款不能直接提取，须先把钱转到其他账户再提取。

（4）李*锋（马头崮村原会计）证实：没具体参与移民修路工程，只想着收了一次30000元，该工程的账都还没有处理，结余多少钱不清楚。（经出示2010年账簿及2010年6月30日1号记账凭证）这个就是我说的那次拨款30000元，李*和领钱后安排我下了（收入）账。（经出示2011年账簿及及2011年5月31日第1号记账凭证）这些账不是我记的，那张275299.63元的支出凭证付款人是我，从字迹看全是李*和写的，其他不清楚。（经出示2010年账簿及2010年10月30日4号记账凭证）这是2010年10月份下账时，李*和说水利局项目上有笔预付款58000元让我下账，我按他说的打了张支出凭证，下了村里账，具体情况不清楚。

2、书证

（1）2010年第1号记账凭证及所附材料、马头崮村邮政储蓄账户明细证实：2010年6月30日收县财政局修路款30000元，后附有村集体收入统一凭证，载明收县财政局拨来修路款30000元；马头崮村邮政储蓄账户分别存入30000元及支出28000元。

（2）2011年第1号记账凭证及所附材料证实：收移民工程拨款257999.63元，后附有同城资金清算系统贷方补充报单，载明收县财政局257999.63元；并于2011年1月24日以支付马*移民道路工程款275299.63元下账。

（3）蒙阴**管理局2009年大中型水库移民人口核减结余资金项目马头崮村移民道路工程价款申请书及支付明细表、记账凭证证实：蒙阴**管理局支付垛庄镇马头崮村1800米道路工程项目资金287999.63元，时间2011年5月31日。

（4）2010年10月30日第4号记账凭证及村集体支出统一凭证证实：付马*水泥路工程款58000元，时间2010年9月10日；于2010年10月30日下账59000元（包括其它支出1000元）。

（5）2011年村集体支出统一凭证及收到条证实：水利局于2011年1月24日收到马头崮村移民项目设计费10000元；界牌水利站收马头崮村道路硬化工程监理费2700元。

（6）存折复印件证实：户名为李**的界牌邮政储蓄所存折中于2010年10月29日取款50000元、5000元；2010年10月30日取款58000元、49120元，两天支出共计162120元。

（7）马头崮村水泥路面铺筑工程签收单及合同证实：马*与马头崮村道路工程签订合同及现场签收情况。

（8）山东省人民政府关于印发山东省大中型水库移民后期扶持政策实施方案的通知（鲁政发（2006）84号）及蒙阴县水利水电工程移民工作领导小组文件（蒙水移领字（2008）2号）证实相关内容。

（9）蒙阴县水利水电工程移民工作领导小组办公室出具证明证实：垛庄镇马头崮村道路工程资金来源是蒙阴县年大中型水库移民人口核减结余资金，工程总投资287999.63元，该项资金已拨付完成。

3、上诉人李*和供述：2010年下半年，村里争取到库区移民修路项目，由马*承包施工，先预付58000元工程款，付出后他安排李*锋下了账。对村2010年10月30日4号支出凭证辨认后证实：这58000元包含先期拨款中的28000元和村里自筹的30000元。对邮政储蓄存折存取记录辨认后证实：工程款拨到村账户后，转账到他折上，因为银行规定不能全部提出，第一次留村里账户2000元钱，只转出28000元，第二次把零头留下只转了250000元。后期付马*162000元，加上前期给的58000元，共付220000元工程款。工程结束后，后期的付款及决算李*锋都没参与，单子都在他手里放着，后村两委换届，李*锋辞职，村会计和保管都是他一个人兼着。后来处理账时他把那张275299.63元的付款单下到村里账上，由于没在意，忘了预付58000元那回事了，重复下了账，因拖拉一直没从账上把这钱冲出来。

2010年6月30日第1号记账凭证：收县财政局拨来修路款3万元；2011年5月31日第1号记账凭证：收移民工程拨款257999.63元。依该两张凭证共拨给村里287999.63元，刨出交水利局的1万元设计费、交水利站的2700元监理费，村里实得275299.63元。

2011年5月份下账时没看出58000元重复下账，过后才发现，想找机会把钱冲回到村里账上。后因为是跨年度的账，以前的账是李**作的，后来他记账时把以前的时间忘了。去经管站处理村账时也发现这个问题，但因拖拉一直没改过来。后来就忘了，是真的疏忽了，没有其他想法。

本案综合证据：

1、证人证言

（1）朱*（李**之妻）证实：临沂引水工程等项目的补偿款都是其丈夫李**领，给过她补偿款，想不清具体情况，另证实其家庭收入情况。

（2）张某（蒙阴**经管站站长）证实：经管站负责各自然村的集体账务和资金代管工作，各村须按规定时间到经管站进行账务处理，对村组财物收支定期记账，每月下账并公开。2012年从中央、省、市、县进行u0026ldquo;三资清理u0026rdquo;，李**也来镇上学习了实施方案，他们村完成了清理工作，账务都是李**自己处理的。村里必须必备会计和保管，书记和主任不得兼任二职。

2、书证

（1）马头崮村日记账证实：垛庄镇马头崮村2006年至2013年村集体收支情况。

（2）垛庄**经济组织清产核资实施方案及农村财务u0026ldquo;双代管u0026rdquo;办法证实：农村集体u0026ldquo;三资u0026rdquo;清查、管理及农村财务u0026ldquo;双代管u0026rdquo;具体实施办法。

（3）任职证明证实李**的任职情况：2001年4月至2002年任村党支部书记；2002年任村党支部书记兼村委主任至案发。界牌镇第十二届、十三届人大代表，垛庄镇第十四届人大代表。

（4）户籍证明证实李**的身份情况。

（5）破案经过证实：2013年3月，蒙阴县人民检察院接群众举报：李**在任村党支部书记兼村委主任期间，利用职务之便，通过收入不入账、虚列开支等手段非法占有公共财物5万余元，存在严重贪污行为。接举报后，蒙阴县人民检察院调取了相关书证，获得李**涉嫌贪污的直接证据。经请示检察长批准，于2013年3月28日受理并进行初查，后由办案人员将李**带至检察院办案工作区接受询问，到案后，李**主动交代了涉嫌贪污的大部分犯罪事实。2013年3月29日，对李**立案侦查，同日对其采取刑事拘留强制措施。

（6）蒙阴县人民检察院扣押物品、文件清单及收款收据证实：涉案款项的扣押、收缴情况。

（7）蒙阴县人民检察院调取证据清单、返还物品、文件清单证实：对涉案存单及存折的调取、返还情况。

（8）上诉人提交的蒙阴县人民检察院调取证据清单证实：2013年3月28日其向侦查人员提供其所保管的村集体的存折、存单等共计19份，共计320419.07元。

3、上诉人李*和供述：他作为马头崮村的党支部书记兼村委主任，同时还兼任会计和保管，不符合上级规定。按规定村里收入及支出应该一季度做一次账，由镇经管站进行审计，将账务资料交**管站代管，此外还要求定期将村里的收入及支出情况向村民公开。第一次虚出来2万元给刘*1万元，自己留1万元；第二次虚出来的2万元自己得了。这些钱他从账上列支后，没直接往外拿，而是与他经手保管的村里的钱放在一块，有时个人用钱时也从里面拿些。没有单独设立账户管理，反正都在他手里放着，有存单，也有活期存折，其中他个人一些钱也在里面。按照村里的账算算结余多少钱，把集体的钱凑够，剩下是自己的。

庭审中，控辩双方对以下三点存在争议：1、起诉书指控的第一、二起中，上诉人李**通过虚列支出所骗取的30万吨引水工程地上附属物补偿款37300元是否构成犯罪，如构成犯罪，定贪污罪还是职务侵占罪。2、起诉书指控的第三起中，上诉人李**重复下账的58000元是否构成犯罪（职务侵占罪）。3、原审认定起诉书指控的第三起中虚列支出55299.63元构成贪污罪是否正确。

现评判如下：

1、关于上诉人李**骗取的30万吨引水工程地上附属物补偿款37300元的认定：

检察机关认为：上诉人李**符合刑法第九十三条第二款规定的u0026ldquo;其他依照法律规定从事公务的人员u0026rdquo;，即符合《全国人**务委员会关于＜中华人民共和国刑法＞第九十三条第二款的解释》中u0026ldquo;（四）土地征用补偿费用的管理u0026rdquo;的规定，符合贪污罪的主体要件，将骗取的37300元与他人私分，主观上具有非法占有的故意，构成贪污罪。

辩护人认为：原审对该款认定事实错误，该款项最终来源于临沂城投公司，不属于村集体所有，且检察机关并未提供任何证据证实是否有结余，上诉人只是改动自己的补偿款数额，并未改动其他村民的补偿款，其行为属于民事欺诈，不构成刑事犯罪。

本院认为

本院认为：（1）关于该项所涉主体的认定：30万吨引水工程是临沂市的民生工程，并成立工程指挥部，但通过相关企业进行市场化运作，虽然二审期间检察机关调取的《临沂市30万吨饮水工程临时用地合同》及证人庄*、石*的证言证实工程用地所涉范围内的界牌镇政府亦参与其中，但此时镇政府行政管理的色彩已大为淡化，特别是后续环节即具体地上附属物的清理及补偿方面，原审期间法院调取的《临沂城30万吨输水工程蒙阴县界牌段拆迁补偿协议书》证实该补偿协议系临**公司与界牌镇政府签订，协议内容显示双方是平等主体间的合同关系，但镇政府与沿线各村是否签有类似补偿协议或口头约定等，现无相关证据证实。根据证人庄*、石*所证镇政府通过成立工作组、组织沿线各村干部开会等途径开展工作，实际上仍采取了行政管理的方式。虽然从拆迁补偿流程的末端环节即u0026ldquo;镇政府－各村u0026rdquo;分析，上诉人参与其中形式上具有协助政府从事公务的特点，但鉴于前端环节u0026ldquo;镇政府－30万吨引水工程指挥部u0026rdquo;、u0026ldquo;镇政府－临**公司u0026rdquo;上，镇政府从事民事行为的属性较为突出，原审认为系政府的一种民事行为，上诉人参与该民事活动，其身份不符合《全**常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》规定的u0026ldquo;其他依照法律从事公务的人员u0026rdquo;，虽然分析论证较为简单，但其结论符合刑法的谦抑原则，上诉人李*和不属于u0026ldquo;其他依照法律从事公务的人员u0026rdquo;。

（2）关于该项所涉款项的性质认定：实践中认定行为人是否系协助政府发放和管理土地补偿款，通常从拨款路径分析，如果相关款项打到村委或居委账户，此时该款性质属于村居集体财产，行为人再具体发放系管理集体事务，而非协助政府从事公务。虽然二审期间检察机关提供的相关书证显示工程指挥部将补偿款打到了镇财政所，形式上工程款项处于政府的管理之中，但补偿款如何从镇财政所到各村无相关证据证实，对此检察机关二审期间补充的办案说明称原界牌镇发放给各村的补偿款明细因时间较长等客观原因无法获取，在卷证据中：上诉人李*和供述30万吨供水工程两次用地都是镇财政所把补偿款拨到村里，在发放完毕后，根据结余情况，其在自己实际应得的补偿款数额的基础上再虚报入账；银行个人业务存款凭证亦证实李*和实际应得的补偿款36123元、15290元均已发放；证人李*锋证实村里有引水工程后，账上有结余，只是不清楚具体结余多少。根据存疑有利于被告人的认定原则，应认定相关款项已拨到村里，属于村集体财产。

综上，从主体上，上诉人李**并非u0026ldquo;其他依照法律规定从事公务的人员u0026rdquo;，从涉案款项上，相关附属物补偿款系村集体财产，其利用管理村务的便利虚报骗取，构成职务侵占罪。检察机关的上述抗诉意见和辩护人的上述辩护意见均不能成立，不予采纳。

2、关于上诉人李**重复下账的58000元是否构成犯罪：

检察机关认为：马头崮村集体账目及资金均由李**负责，其将该58000元重复记入村支出账，该笔资金仍在其手中，在镇政府进行三资清理期间，李**对该58000元并未报告或上交，没有公示公开，其非法占有该款的主观故意明显，且客观上已做账务处理，构成犯罪既遂，构成职务侵占罪。

辩护人认为：农村基层组织中村委普遍存在会计、出纳一肩挑的现象，李*和未能认真核对，致使58000元重复入账，未及时冲出，虽然违反有关财经纪律，但其无非法占有的主观故意，且款的来源、性质事实不清，证据不足，不应认定为犯罪。

本院认为：马头崮村移民修路工程曾先支付施工方58000元工程款，后该款经证人李**入村集体支出账，证人李**的证言能证实此节；工程结束后，李**又将该修路工程所有支出记了总支出账，该支出总账中未将已入账的58000元扣除，即该笔款项重复入账，因该58000元第一次入支出账时系李**所制作，但后期制作总支出账时李**已不再担任村会计，系李**自己制作，其未能认真核对导致重复入账的可能性客观上不能排除；仅以李**同时担任会计和出纳，手中掌管着现金，镇政府进行三资清理期间，其未将该重复入账的58000元报告或公示即认定其主观上具有非法占有该款项，具有客观归罪之嫌，毕竟修路工程已结束，该款项对应着何种明目或项目并不明确，且未实际被李**据为已有，在检察机关介入本案后，其将所有账目及保管的现金（存单、存折）均向办案机关一并提供。综上，现有认定其非法占有该58000元的事实不清，证据不足。检察机关的上述抗诉意见不能成立，辩护人的上述辩护意见予以采纳。

3、关于原审认定起诉书指控的第三起中虚列支出55299.63元构成贪污罪是否正确。

辩护人认为：上诉人李*和不能以国家工作人员论，不符合贪污罪的主体要件；其为工作方便将修路款由村账户转到个人账户，但其个人未使用或处分，检察机关对其询问时将账、资金均交给办案人员，该55299.63元处于待处理状态，刑法不能处罚尚未发生的事实，李*和不具有非法占有的故意和行为，不构成贪污罪。

本院认为：上诉人李**在担任蒙阴县垛庄镇马头崮村书记兼主任期间，在协助政府从事库区移民修路项目资金管理和发放时，其身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论；其利用职务便利，在工程结算时虚列支出55299.63元入村集体支出账，且未在村里公示，未向镇经管站报告，虽然其未实际将该笔款项取出据为己有，但因其已作账务处理，对该款项已形成实际控制，并非处于待处理状态，根据最**法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》｛法（2003）167号｝第二条第一项u0026ldquo;行为人控制公共财物后，是否将财物据为已有，不影响贪污既遂的认定u0026rdquo;之意见，其行为构成贪污罪。辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，上诉人李**在担任蒙阴县垛庄镇马头崮村书记兼主任期间，在协助政府从事库区移民修路项目资金管理和发放时，其身份符合《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的规定，应以国家工作人员论，其利用职务便利，在工程结算时虚列支出并作账务处理后，骗取移民修路资金55299.63元，其行为构成贪污罪。上诉人李**在临沂30万吨引水工程所涉地上附属物清点、补偿及费用发放工作中，其利用管理村务的便利，两次虚报骗取村集体的结余补偿款共计37300元，其行为构成职务侵占罪。原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关蒙阴县人民检察院的抗诉意见和上诉人李**的上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉机关蒙阴县人民检察院的抗诉和上诉人（原审被告人）李**的上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年八月十八日