张**贪污案二审刑事裁定书

审理经过

焦作马村区人民法院审理焦作市马村区人民检察院指控原审被告人张**、原某某、张*乙犯贪污罪一案，于2014年9月19日作出（2014）马刑初字第00091号刑事判决。宣判后，被告人张**、原某某、张*乙不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张**、原某某、张*乙，听取上诉人张*乙辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院判决认定：2013年9月份至2014年3月份，被告人张**担任河南中**件有限公司楔横轧厂车间主任期间，伙同被告人原某某、张**，驾驶豫H98073白色小货车，多次窃取该公司废旧圆钢料并出售，获利18000多元。案发后，赃款已全部追回。

上述事实，有原审法院庭审质证、认证的证据证实：

1、户籍证明，证实三被告人年龄情况。

2、企业基本注册信息查询单，证实河南中**件有限公司的唯一股东为河南**限公司。

3、河南**限公司章程、河南中**有限公司工商公示信息、企业基本注册信息查询单、焦作新**限公司变更信息，证实河南**限公司由河南中**有限公司出资72.31%，由焦作市**有限公司出资14.96%。焦作新**限公司的唯一股东为焦作**委员会。焦作市**有限公司于2011年8月26日变更名称为“焦作新**限公司”。

4、河南中**件有限公司关于楔横轧厂聘任请示的批复、证明、车间主任、车间副主任、销售内务员职务说明书，证实三被告人的任职时间及职责。

5、关于中轴**公司有关情况的说明，证实在干部管理权限方面，董事、监事、总经理、董事会秘书等高级管理人员由董事会提议股东会任命，对子分公司党政工班子成员由公司党政工会议研究决定，子分公司车间主任及以下基层管理干部的任免由基层子公司拿出意见报公司相关部门（党委工作部等）进行审批。对公司非股东会决定的干部任免及运行中的相关事宜视情况通报各位股东。

焦作新**限公司代表国有资产委托方对河南**限公司的生产经营及运行中的相关事宜履行监督、管理、经营等职责，对相应的干部人事任免等事项均予以监督、管理和认可。

6、退赃凭证，证实本案三被告人已全部退赃的情况。

7、发破案经过、归案情况说明，证实本案的发破案及三被告人被传唤到案的情况。

8、证人陈某某、曹某某的证言，证实陈某某和曹某某是夫妻，二人在山阳区苏蔺村经营一家废品收购站。从2013年9月份开始，二人收购了张**、原某某、张*乙用小货车拉过来的圆钢料，每斤1元左右，一共卖过十几次、不到二十次。陈某某和曹某某一共付给了对方二万元钱左右，具体数额记不清了，但至少有18000元。张**等三人在曹某某夫妇的废品收购站里还用赃款加过60斤的柴油，花了180元钱。

9、证人王某某的证言，证实其在中轴**部件公司下设的楔横轧厂担任副厂长，楔横轧厂每个生产车间都有一个废料库，产生的废钢料都存放在废料库。如果要处理这些废料都由该厂的办事员张**和总公司的人结合去处理。

10、证人李某某的证言，证实其负责公司集团及下属公司废旧物资的处理。公司卖给回收客户废钢料头的价格是每吨2000元。

11、被告人张**、原某某、张**的供述，证实张**、原某某、张**三人合伙买了一辆货车，专门将公司的产品从福源**件公司拉到高新区的德**公司，三人从中赚些运费。2013年中秋节前后，原某某提出趁拉货时将车间内的废料头拉出去，卖些钱给货车加油修车用。张**和张**都同意了。之后三人就趁拉货时将废料头放在货车司机卧铺下边，先将产品拉到高新区的德**公司，然后将废料头拉到山阳区苏蔺村北的一个叫曹某某开的废品收购站卖掉。卖的钱三人当场就平分掉了，这些钱三人用来平常货车加油和各自的日常开销了。三人用这种方法一共作案十几次。具体次数和分赃钱数三人记不清了，每人至少分得6000元。

12、价格鉴定意见，证实废旧圆钢料每斤价格。

13、勘验检查笔录，证实三被告人指认作案工具、赃物、销赃地点的情况。

14、汽车一辆，证实豫H98073白色小货车是作案工具。

一审法院认为

原审法院认为，被告人张*甲身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同被告人原某某、张*乙，多次采用窃取的手段，非法占有公共财物，其行为均已构成贪污罪。本案系共同犯罪，被告人张*甲、原某某、张*乙在共同犯罪中均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。三被告人全部退赃，予以酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款、三百八十三条第一款第（三）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条一、四款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以贪污罪分别判处被告人张*甲、原某某、张*乙有期徒刑一年；作案工具豫H98073小货车予以没收。

二审请求情况

上诉人张**的上诉理由：其系初犯、偶犯，归案后能积极退还赃款，认罪态度好，有悔罪表现，请予宣告缓刑。

上诉人原某某上诉理由：1、原判认定事实不清。赃物废旧钢料下落不明，数量、质量、价值均不明，获利数额系估堆计算，不能采信。2、原某某不具有国家工作人员身份，也非受聘受委托从事公务的人员。3、原判未认定各被告人的具体作用，购买汽车也非专门用于作案，判决予以没收没有依据。4、一审开庭流于形式，违反法定程序，妨碍被告人辩护权利的行使。

上诉人张**的上诉理由：1、张**行为不构成贪污罪。其不符合贪污罪的主体要件，其不是国家工作人员，未在国有单位中从事公务，也不是国有单位委派到非国有单位从事公务的人员，其与公司签有劳动合同，从事的是公司安排的一般性工作，而非从事公务人员。所盗窃的废料不是公共财物，河南中**件有限公司的废料头是企业生产过程中产生废弃边角料，属一般性企业财物，不是国有公共财物。2、上诉人的行为属于职务侵占，应按职务侵占罪追究刑事责任。3、原判认定窃取财物数额18000元有误，窃取财物数额经公安机关通过物价部门鉴定为12000余元。4、其在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。5、作案所用货车，是被告人从事正常运输业务过程中夹带了企业废旧物资，小货车不能作为专用作案工具予以没收。6、其系初犯、偶犯，自愿认罪。所盗取的财物是企业生产过程中产生的废料，不是正常的生产物资，造成的社会危害后果相对较轻。其已退回全部赃款，被害单位出具了谅解书。综上，请予对其宣告缓刑。

二审答辩情况

上诉人张*乙辩护人的辩护意见与上诉理由一致。

本院查明

经二审审理查明的事实、证据与一原审相同，本院经审核予以确认。

关于上诉人原某某和张**提出其行为不构成贪污罪，不符合贪污罪的主体构成要件的上诉理由，经查，在案证据可以证实河南**限公司的注册资本中，河南中**有限公司出资72.31%，焦作市**有限公司出资14.96%，该公司系国有资本参股的股份有限公司。河南中**件有限公司系河南**限公司出资成产立的股份有限公司，其亦为国有资本参股的股份有限公司，其车间主任及以下基层干部的任免由公司拿出意见报河南**限公司和河南中**有限公司审批，作为国有资本的代表方焦作市**有限公司对其干部任免事项进行监督、管理和认可。综上，张**作为河南中**件有限公司车间主任，应认定为受委派在国有资本参股的股份有限公司从事管理工作的人员，张**符合贪污罪的主体构成要件。张**、原某某、张**相互勾结，共同窃取公司财物的行为，符合贪污罪的构成要件。二上诉人的该上诉理由不足，本院不予支持。

关于上诉人原某某和张**提出原判认定窃取的财物价值不正确的上诉理由，经查，上诉人张**、原某某、张**在公安侦查中的供述、证人陈某某、曹某某、王某某、李**的证言，上述证据能够相互印证，足以证实三人盗窃的财物价值为18000元。故二上诉人提出的该上诉理由不足，本院不予支持。

关于上诉人原某某和张**提出各被告人在共同犯罪中的地位、作用不同的上诉理由，经查，原判根据在案证据和法律规定，依法认定张**、原某某、张**在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，理由充分，本院予以确认。二上诉人提出的该上诉理由不足，本院不予支持。

关于小诉人原某某提出一审开庭流于形式，程序违法的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。

关于上诉人原某某和张*乙上诉提出作案所用的小货车是其从事正常运输业务的车辆，非专门用于作案，不能判决予以没收的上诉理由，经查，豫H98073小货车系上诉人张*甲、原某某、张*乙窃取公司废钢料所用的货车，系作案所用工具，应当依法予以没收。该上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。

关于上诉人张**、张**上诉提出其系初犯、偶犯、积极退赃，认罪态度好，请予宣告缓刑的上诉理由，经查，原判根据各被告人犯罪的性质、犯罪的情节、对社会的危害程度以及认罪态度、退赃情况等所作出的判决，量刑适当，其再次请求对其从轻处罚，理由不足，本院不予支持。

本院认为

本院认为，上诉人张**、原某某、张*乙相互勾结，利用张**的职务便利，共同窃取公司财物，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，张**、原某某、张*乙行为积极、作用相当，均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三上诉人能如实供述自已的犯罪事实、全部退赃，可以从轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人张**、原某某、张*乙的上诉理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年十二月十五日