何**、肖**等贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

安**民法院审理安陆市人民检察院指控原审被告人何**、肖**、肖**、何**、郭**贪污罪一案，于2014年11月13日作出（2014）鄂安陆刑初字第00124号刑事判决。宣判后，被告人何**不服，提出上诉，本院于2015年1月27日作出（2015）鄂孝感中刑终字第00001号刑事裁定，撤销安**民法院（2014）鄂安陆刑初字第00124号刑事判决，发回安**民法院重新审理。安**民法院另行组成合议庭公开开庭审理，庭审过程中，安陆市人民检察院当庭变更起诉决定书，将指控罪名变更为贪污罪、职务侵占罪，安**民法院于2015年3月31日作出（2014）鄂安陆刑初字第00042号刑事判决。宣判后，安陆市人民检察院提出抗诉，被告人何**提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年7月21日公开开庭审理了本案，孝感市人民检察院检察员付宏伟、贾**出庭履行职务，上诉人（原审被告人）何**及其辩护人徐**，原审被告人肖**及其辩护人袁**，原审被告人肖**、何**、郭*均到庭参加诉讼。本案因重大复杂，经省高院批准，延长审理期限二个月。本案经合议庭评议，审判委员会进行了讨论并作出决定。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，被告人何*甲在担任安陆市经济开发区原新河村出纳及支部委员期间，利用职务之便单独侵吞村集体土地补偿款作案6笔，同他人共同侵吞村集体土地补偿款作案3笔，侵吞金额162807.84元，个人实得110807.84元；被告人肖*甲在担任安陆市**河村支部书记期间，利用职务之便单独侵吞村集体土地补偿款作案1笔，同他人共同侵吞村集体土地补偿款作案2笔，侵吞金额90832元，个人实得42832元；被告人肖*乙在担任安陆市**河村支部委员期间，利用职务之便同他人共同侵吞村集体土地补偿款作案3笔，侵吞金额70000元，个人实得17000元；被告人何*乙在担任安陆市经济开发区原**村委会委员期间，利用职务之便单独侵吞村集体土地补偿款作案1笔，同他人共同侵吞村集体土地补偿款作案2笔，侵吞金额64000元，个人实得16000元；被告人郭*在担任安陆市**河村支部委员期间，利用职务之便同他人共同侵吞村集体土地补偿款作案1笔，侵吞金额45000元，个人实得9000元。具体分述如下：1、2008年9月，安陆市经济开发区原新河村在东扩工程安置区占地补偿项目中，以被告人何*甲的名义上报村集体面积0.405亩，因该面积同相邻的原城东村有争议，被告人何*甲将土地补偿款8262元取出后，不入村财务账，据为己有。2、2009年7月，在安陆市经济开发区新河安置区选址征地项目中，被告人何*甲以肖*甲的名义上报原新河村三组集体面积，一笔0.589亩，金额12015.60元，一笔0.395亩，金额8058.00元，肖*甲将上述两笔土地补偿款20073.60元取出后交给被告人何*甲，后被告人何*甲未将这两笔土地补偿款交三组入账予以截留，据为己有。3、2009年7月，在安陆市经济开发区新河安置区增补安置征地项目中，原新河村以何*丙的名义上报的原新河村二组集体面积1.033亩，补偿款21073.20元。被告人何*甲将该笔土地补偿款取出依规定按20％提取村级留成4214.64元，不入村财务账，据为己有。4、2010年7月，龙意工业园项目在安陆市经济开发区原新河村十二组征地7.458亩，按24000元／亩补偿，被告人何*甲以十二组组长李**的名义上报土地补偿款178992元。被告人何*甲将178992元土地补偿款提取村级留成20％计35798.4元入村财务账，剩下的80%计143193.60元应入十二组集体账，被告人何*甲先将143193.60元中的129600元入十二组集体账，后被告人何*甲在与十二组组长李**结算剩下的13593.60元土地补偿款时，被告人何*甲安排李**在领到土地补偿款13593.60元后打了一张领条，并将该领条从村土地补偿款中报账，将报出来13593.60元据为己有。5、2011年3月，钰龙白酒征地项目在安陆市经济开发区原新河村十二组征地6.554亩，按24000元／亩补偿，被告人何*甲以十二组组长李**的名义上报土地补偿款157296元。由于被告人何*甲在上报钰龙白酒征地项目人员名单时将十二组村民殷*甲、殷*乙、李*乙的土地补偿面积分别少报0.375亩、0.5亩、0.125亩，少报的土地补偿款分别为9000元、12000元、3000元。经原**村委会研究决定，上述三人少报面积的土地补偿款从十二组集体面积补偿款157296元中支付。被告人何*甲在殷*甲、殷*乙、李*乙分别收到金额为9000元、12000元、3000元的土地补偿款后要求三人各自出具收条，后被告人何*甲将三张收条合计24000元从村土地补偿款中报账，将报出来24000元据为己有。6、2011年7月，安陆市经济开发区新河安置区单元楼征地补偿项目，占用三组的集体面积5.079亩，按24000元／亩补偿，被告人何*甲以三组组长肖*丙的名义上报土地补偿款121896元。2012年9月，被告人何*甲和肖*丙将121896元土地补偿款取出后，从中支付给村民肖*丁漏报的土地补偿款12000元和村民胡**漏报的土地补偿款6576元，并叫肖*丁打了12000元的土地补偿款领条。被告人何*甲从余下的103320元土地补偿款中提取20%村级留成20664元，支付给肖*丙抗旱资金10000元，将余款10664元未入村财务账予以截留，据为己有，同时被告人何*甲将肖*丁打的12000元土地补偿款领条从村土地补偿款中报账，将报出的12000元据为己有。7、2012年，华**产公司在安陆市经济开发区原新河村征地，华**司分两笔补偿给原新河村土地补偿款172620元和16000元，其中172620元通过银行转账后入原新河村财务账，16000元土地补偿款系现金支付，将16000元土地补偿款领回后，被告人肖*甲同被告人何*甲、肖*乙、何*乙将该款以村干部补助为由予以私分，四被告人各分得4000元。8、2012年11月，福建工业园征地项目在安陆市经济开发区原新河村征用土地，被告人何*乙造明细表时将属于村集体的2亩土地（补偿款48000元）增加到被告人郭*个人户头上。该48000元土地补偿款拨付后，被告人肖*甲同被告人肖*乙、何*乙、何*甲商议如何处理，被告人肖*乙遂提议以村干部补助名义私分，被告人肖*甲、肖*乙、何*乙、何*甲、郭*各分得9000元。被告人肖*甲安排被告人何*乙将余下3000元土地补偿款入村财务账，后被告人何*乙将余下的3000元不入村财务账，据为己有。9、2013年，城投项目在安陆市经济开发区原新河村征地，土地补偿款兑付下来后，被告人何*甲发现肖*戊的土地补偿款多兑付了9000元，便要求被告人肖*乙将多兑付给肖*戊的9000元土地补偿款追回，后被告人何*甲、肖*乙将该9000元土地补偿款私分，被告人何*甲分得5000元，被告人肖*乙分得4000元。10、2014年2月，原新河村村民何**、何**要求村委会解决其土地被征一半留一半的问题，被告人何*甲考虑到被告人肖*甲曾多次提出的解决其垫付的村委会费用的要求，遂编造新河安置区北边道路扩宽土地补偿项目，以村民何**、何**剩余未征用土地面积（分别为2.76亩、1.153亩）和以被告人肖*甲母亲吕**的名字虚报土地补偿面积1.243亩，编造土地补偿发放表，报安陆市**理委员会审批后从新河村集体资金中垫付，被告人肖*甲将29832元土地补偿款领取后据为己有。同时查明，被告人何*甲在任原新河村支委期间垫付了村费用33705元，未在村财务报账。案发后，被告人何*甲已退出赃款10万元，被告人肖*甲、肖*乙、何*乙已退出全部赃款。

一审法院认为

一审判决认为，被告人何**、肖**、肖**、何**、郭*利用职务之便，将村集体经济组织资金占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。被告人肖**在第7、8笔共同犯罪中起主要作用，属主犯。被告人肖**有自首情节。被告人何**、肖**、何**、郭*在第7、8笔共同犯罪中起次要作用，系从犯。被告人何**、肖**、肖**、何**案发后已退出全部赃款。被告人何**、肖**、何**、郭*到案后如实供述其犯罪事实，系坦白。根据被告人肖**、肖**、何**、郭*的犯罪事实和悔罪表现，结合安陆市社区矫正安置帮教工作领导小组办公室调查评估意见书中被四告人可以适用社区矫正的调查意见，依法对四被告人适用缓刑。遂判决：以被告人何**犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年七个月；被告人肖**犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月，缓刑二年；被告人肖**犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；以被告人何**犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年；被告人郭*犯职务侵占罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。

安陆市人民检察院抗诉提出：一审判决认定的第8笔、第10笔犯罪事实认定错误，导致定性错误，量刑畸轻。孝感市人民检察院支持上述抗诉意见。

二审请求情况

上诉人何**及其辩护人提出：何**的行为构成职务侵占罪；有自首和立功情节；在履行职务过程中未及时核算报销的费用33705元应从其犯罪金额中剔除；量刑过重，请求判处非监禁刑。

二审答辩情况

原审被告人肖**及其辩护人对一审判决未提出异议。

本院查明

经审理查明，一审判决认定上诉人何*甲及原审被告人肖**、肖**、何*乙、郭**职务侵占罪的事实清楚，有证人何*丙、李**、肖**、肖**、殷*甲、殷*乙、李*乙、文*、肖**、李*丙、王**、李*丁、何*丁、何*戊、蒋*、王**、时*、高*的证言，安陆市**作委员会文件、各征地项目审核文件、补偿费发放明细、发放条据、审批表及征地明细、相关情况说明、证明、领条、财务凭证，安陆市人民检察院反贪局出具的情况说明，户籍证明，鉴定意见等证据证实，原审被告人何*甲、肖**、肖**、何*乙、郭*亦供述在卷。上述证据经一、二审当庭举证、质证、认证，其来源合法有效，所证内容客观、真实，且能相互印证，本院予以确认。

针对抗、辩双方的意见，本院评析如下：

关于第8笔犯罪的事实认定。抗诉意见认为第8笔，以郭*的名义虚增2亩面积实际上是不存在的土地面积，土地补偿款是由政府负责发放应属公款，五被告人骗取并非法占有公共财物构成贪污罪。经查，证据中，被告人何*甲、郭*的供述只能证实郭*个人折子上增了2亩土地面积；被告人肖*甲供述肖*乙告之补助的钱有了之后才知道郭*的折子上有集体面积的2亩补偿款；被告人肖*乙供述何*乙造表时将属于村集体面积的2亩虚增到郭*个人面积上；被告人何*乙二次供述不一致，第一次供述是肖*乙让其加面积的，理由是郭*少算了2亩，第二次供述是肖*甲让其这样做的，明确是让其虚增。综上，五被告人的供述不能相互印证，上述证据只能证实土地补偿款发放后，五被告人得知郭*个人账户上多2亩土地补偿款，商议以补助名义进行私分的事实。在案证据并不能证实该2亩面积是虚增面积而不是集体面积，抗诉机关以郭*的个人面积上增加了2亩来认定五被告人故意虚增的证据不足，支持一审判决认定的事实。

关于第8笔犯罪事实的定性。《全国人**务委员会〈关于中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，村民委员会等基层组织人员只有协助人民政府从事土地征用补偿费用的管理，才属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。经查，本案五被告人是在协助开发区从事征地项目中的土地测量、数据统计、土地补偿款发放完毕后，对发放的村集体土地补偿款采取收入不入账和虚报村集体支出的手段，侵吞土地补偿费，此时五被告人已不具备协助人民政府从事行政管理工作的职权，不具有贪污罪的主体资格。另查，安陆经济开发区的证明证实，五被告人协助开发区进行征地、拆迁、安置、土地补偿款申报管理和发放等工作，但没有明确他们协助管理的具体时间，此证据不能证实侵吞土地补偿款是在协助人民政府从事行政管理工作期间从事的行为。根据我国土地管理法实施条例第二十六条规定，土地补偿费归农村经济组织所有，土地补偿费在分配到村委会后，即成为村集体财产。本案五被告人的行为所侵犯的客体是村集体财产，其行为应认定职务侵占罪。

关于第10笔犯罪事实的定性。经查，安**政局出具的《以借款方式拨付新河单元楼安置区征地补偿费的请示》明确“依据惯例，安置区征地补偿费由所在村自行解决，但新河村无财力承担，建议由市财政以向新河村提供借款的方式支付土地补偿款，并由开发区担保，从今后的村级土地补偿费中扣除”。证明该土地补偿费是村集体债务，领取过程是村会计何*甲直接打入肖*甲账户，何*甲作为村会计管理的财产应为村集体的财产。参照最**法院《关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》，对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。

综上，抗诉机关提出一审判决认定的第8笔、第10笔犯罪事实应认定为贪污罪的意见不成立，本院不予采纳。

关于何**及其辩护人提出“一审判决未剔除何**用于集体开支的费用33705元”的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决认定被告人何**的职务侵占行为在其将集体土地补偿款非法据为己有后，犯罪行为已成为既遂状态，此费用不应在犯罪金额中扣除的判决正确。上诉人及其辩护人提出上述意见不能成立，不予采纳。

关于上诉人何**及其辩护人提出“有自首、立功情节，量刑过重”的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决已查明并认定被告人何**交代的是同检察机关掌握的犯罪事实属于同一性质的犯罪事实，根据《最**法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第二条、第四条的规定，不应认定为自首，但应依法予以从轻处罚。同时根据最**法院〈关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释〉》第五条、第六条，被告人何**揭发同案犯共同犯罪事实的，不符合法律对立功的规定，不应认定为立功。综上，本案的事实、证据未发生变化，何**在二审期间亦未提交新的证据，原审判决量刑适当。上诉人及其辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人（原审被告人）何**及原审被告人肖**、肖**、何**、郭*利用职务之便，将村集体土地补偿款占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。抗诉机关提出的抗诉意见，上诉人何**及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，经查均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉、上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年九月十七日