张**、张**贪污罪一审刑事判决书

审理经过

咸宁市咸安区人民检察院以咸安检刑诉（2014）263号起诉书指控被告人张**、张*乙犯贪污罪，于2014年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2014年11月26日公开开庭审理了本案。咸安区人民检察院指派检察员曹**出庭支持公诉，被告人张**、张*乙及其各自的辩护人到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并报审判委员会讨论决定，现已审理终结。

一审请求情况

咸宁市咸安区人民检察院指控：

2009年2月至2012年1月期间，李*甲（另案处理）负责咸宁经济开发区长江工业园污水处理厂项目协调工作。2011年5月，李*甲告知张*甲想换一辆私家车，被告人张*甲与李*甲商量后决定将污水处理厂项目由张*乙负责的一工区和张*甲负责的二工区的挡土墙基础深度虚增，一工区、二工区各虚增工程量10万元（税后）给李*甲私人购买小轿车。商量好后，张*甲通知一工区施工员李*乙（另案处理）告知被告人张*乙，同时安排二工区施工员李*丙篡改施工数据重新制作了二工区挡土墙签证单，虚增了工程量10万元。张*乙得知要虚增挡土墙基础深度后认为违法而不愿意，后考虑到如果不配合，李*甲在以后的工程签证过程中可能会刁难自己，遂同意李*乙按照张*甲的做法，炮制了一份与二工区同样的虚假挡土墙签证单，虚增了工程量10万元。虚增的两份挡土墙签证单通过李*甲运作后审计决算将资金套出。2011年12月，张*乙和张*丙（另案处理）一起将虚增的10万元工程款交给了李*甲。二工区负责人张*甲将虚增的10万元工程款经李*甲同意后放在其手上保管。

案发后，被告人张*乙主动交代了贪污犯罪事实。

公诉机关为证实上述事实，向本院提交的证据如下：

1.相关书证；2.证人李**、李**、张**、李**、黄*、刘*、项*、毕*、杨*等人的证言；3.鉴定意见：咸宁**造价司法鉴定所司法鉴定文书；4.被告人张**、张**的供述与辩解等。

公诉机关认为，被告人张**、张*乙明知李*甲身为国家工作人员，负责咸宁经济开发区长江工业园污水处理厂项目协调工作，仍然伙同其虚增挡土墙基础工程量各10万元归李*甲个人使用，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪共犯追究其刑事责任；被告人张**在共同犯罪中起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人张*乙在共同贪污犯罪中受胁迫参加犯罪，是胁从犯，应当减轻处罚。被告人张*乙在接受调查期间，主动交代了贪污犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。

一审答辩情况

被告人张*甲辩称，（1）起诉指控李*甲与其商量虚增挡土墙的时间应该是2010年5月；（2）李*甲提出要虚增挡土墙，开始其并未同意，后来李*甲称已经跟李*乙说好了，其是被胁迫同意的；其辩护人认为，（1）起诉指控被告人张*甲虚增二工区工程量10万元为犯罪数额与事实不符。公诉机关出示的咸宁**造价司法鉴定所司法鉴定意见书是先确定贪污金额10万元，再来推测虚报的工程量，显然违背正常逻辑；证人李*甲、李*乙等人的证言、张*乙的供述可以得知张*甲虚增二工区挡土墙基础深度为20CM，根据湖北桂乡**责任公司造价员黄*胜计算得出，虚增20CM增加的金额应为65123.99元；（2）被告人张*甲在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；（3）被告人张*甲有自首情节，可以从轻或减轻处罚；（4）被告人张*甲积极退赃，有悔罪表现，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。

本院查明

被告人张**对起诉指控的事实及罪名无异议。其辩护人认为，（1）鉴定意见认定骗取项目款10万元是根据当事人询问记录为虚增工程量约10万元造价另加税金倒推而来，该鉴定书明显不具备客观性和科学性，不能作为认定案件事实的依据；（2）被告人张**受胁迫参加犯罪、且在共同犯罪中情节较轻，属于胁从犯，应当减轻或者免除处罚；（3）被告人张**因涉嫌行贿接受调查时，主动交代了司法机关尚未掌握的贪污犯罪，应当认定为自首。

经审理查明，2009年8月14日，华仁**限公司取得咸宁长**处理厂土建、设备安装及污水采集主管网铺设工程的承建权，后该公司分别将该工程的一工区和二工区工程分包给被告人张**和被告人张**。2009年2月至2012年1月，李*甲（另案处理）被咸宁市住房和城乡建设委员会抽调至咸宁经济开发区建设管理局工作，负责咸宁经济开发区长江工业园污水处理厂项目工程质量管理等工作。2011年5月，李*甲向被告人张**提出想更换一辆汽车，二人商量后决定将污水处理厂项目工程由张**负责的一工区和张**负责的二工区的挡土墙基础深度虚增，一工区、二工区各虚增10万元（税后）工程款的工程量给李*甲私人购买小轿车。随后，被告人张**通知一工区施工员李*乙（另案处理）将拟虚增挡土墙工程量的情况告知被告人张**，同时安排二工区施工员李*丙篡改施工数据，重新制作了二工区挡土墙签证单，虚增了10万元工程款的工程量。被告人张**得知要虚增挡土墙基础深度后认为违法而不愿意，后考虑到如果不配合，李*甲在以后的工程签证过程中可能会刁难自己，遂同意李*乙按照张**的做法，炮制了一份与二工区同样的虚假挡土墙签证单，虚增了10万元工程款的工程量。李*甲等人在虚增的两份挡土墙签证单签字后，经审计决算将20万元资金套出。2011年12月，被告人张**和张*丙（另案处理）一起将虚增的10万元工程款交给了李*甲。被告人张**将虚增的10万元工程款套出后经李*甲同意后放在其手上保管。

另查明，被告人张**因涉嫌行贿被检察机关采取强制措施后，主动交代了尚未被司法机关掌握的贪污犯罪事实；2014年4月21日，经纪委办案人员电话联系，被告人张**当日即从武汉赶到咸**纪委，后由咸安区人民检察院派员将其带至咸安区检察院，张**到案后，主动如实交代了伙同李*甲共同贪污10万元的事实。张**向咸**纪委退赃100000元。

上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：

1、户籍信息表，证明被告人张**、张**的年龄等自然情况。

2、咸宁市住房和城乡建设委员会人事科出具的证明材料，证明李*甲2009年2月2012年1月期间被抽调至咸宁经济开发区建设管理局工作。

3、咸宁经济开发区管委会文件，证实李*甲作为咸宁经济开发区协调部市直专班干部的身份于2009年4月10日被任命为污水处理厂建设领导小组的成员。

4、破案经过，证明2014年4月10日，咸安区检察院在对赤壁市检察院办理的涉嫌行贿的犯罪嫌疑人张**进行讯问时，张**主动交代了在长江工业园污水处理厂施工期间为了签证向李*甲行贿2万元的犯罪事实，同时还向侦查人员口头反映了李*甲想在污水处理厂工程中搞钱私人买车的线索。2014年4月18日，咸**纪委根据张**的交代，决定对李*甲立案调查并采取“双指”措施。在“双指”期间，李*甲如实供述了伙同张*甲、张**涉嫌贪污的事实；2014年4月21日，咸**纪委办案人员电话联系张*甲，通知其到咸**纪委说明问题，张*甲当日即从武汉赶到咸**纪委，后由咸安区人民检察院派员将其带至咸安区检察院接受讯问，张*甲到案后，主动如实交代了伙同李*甲共同贪污10万元的事实。

5、中**市纪委暂予扣留、封存涉案款物登记表，证明张**已向咸**纪委全额退赃。

6、咸宁长**处理厂土建、设备安装及污水采集主管网铺设工程施工、安装合同、内部承包管理协议书、任职文件等书证，证明2009年8月14日，咸宁市**有限公司将咸宁长**处理厂土建、设备安装及污水采集主管网铺设工程交由华仁**限公司承建。2010年12月1日，华仁**限公司与张**、张**、陈*签订协议，明确了一工区负责人张**、二工区负责人张**的权利和义务。

7、挡土墙方量计算签证单，证明张**、张*乙虚构挡土墙工程量的事实。

8、挡土墙工程造价书，证明经审核，一工区的挡土墙工程造价为1526563.84元，二工区的挡土墙工程造价为1619908.88元。

9、咸宁**造价司法鉴定所司法鉴定意见书，证明咸宁市经济开发区长江产业园污水处理厂一工区虚增工程造价合计3911240.19元、二工区虚增工程造价合计3125569.90元，其中一工区、二工区各虚报毛石挡土墙增深20CM，虚报金额为各10万元，并注明得出各10万元的结论是当事人询问记录为虚增工程量约10万元造价另加税金倒推而来。

10、农行账户清单，证明2011年12月21日李*甲的农行账户存入12万元钱。经侦查人员向李*甲出示，其中10万元是张*乙给他的一工区虚增挡土墙工程量的工程款。

11、另案被告人李*甲供述：2009年，我被市建委委派到开发区负责建设工程的监督管理。2009年4月份，咸宁**开发区成立污水处理厂建设领导小组，我是成员之一，是污水处理厂的业主代表，负责业主方招投标、工程质量管理工作。污水处理厂挡土墙工程是由一工区张**、二工区张**负责施工。2010年春节，张**换了一辆丰田车，我和张**聊天时说以后我有钱也要换辆好车玩下，张**说换车还不容易，随便在哪里搞一下就到位了。2011年5月份的一天，我和一工区技术员李*乙在张**的办公室，张**准备审计资料时，发现挡土墙工程还没有经我签字，他将我拉到外面说，我原来讲想换车，现在借这个机会可以搞，问我搞不搞，我当时说有点怕，张**说不要紧，没有人知道，我说那就搞。张**就大概算了一下，说将毛石基础深度虚增20公分，大概有20多万元钱，一工区虚增10万元，二工区也虚增10万元，我同意了。张**就将李*乙叫来，说想将两家挡土墙的基础加深，一家搞10万元钱出来，跟我搞20万元钱买车。李*乙同意了，并说他负责去跟张**讲这事。我们三人说好后就一起到办公室里，张**拿计算器算了一下说，增加20公分就差不多够了。这样，就由张**和李*乙两人分别回去修改资料。一工区是张**负责，但工地技术方面由李*乙负责。不久，李*乙在工地上碰到我，说这事他跟张**已经汇报过了，张**同意了。大约过了一个月，张**就将重新填写的毛石基础隐蔽工程记录表送给我签证，我签了。2011年10月的一天，李*乙也将重新填写的毛石基础隐蔽工程记录表送给我签证，我也签了。2011年12月份，污水处理厂完工后，我基本就离开了开发区，回到了星*检测公司上班。有一天，张**到我办公室来，张**的弟弟张*丙拎个皮包也进来了，他从皮包拿出十几扎面额为100元的人民币，放进我办公桌的抽屉。张**对我说：“这是12万元，有2万元的用车补助，另外就是那10万元钱。”他哥俩走后，我将这12万元钱存进我的农行卡，后陆续取出来用于我在武汉老家建房了。张**的意思是这10万元钱是挡土墙虚增的10万元钱。我心里还是有点怕出事，所以没有主动找张**要虚增挡土墙工程量的工程款10万元钱，但我知道这钱是属于我的，只是暂时放在他手上，只要我需要就随时可以要回来。有一次我在张**的车上，他问过我差不差钱用，意思是要不要将钱给我，我当时说有钱用。这件事当时就没有提了。过了一段时间，大概在2013年初，当时我们公司要改制，职工要交钱买股份，张**就问我他能不能买我们公司的股份，我说外单位的人不能买，他说要是能买就尽量买，不要担心钱的事，意思就是说我有钱在他那里，如果需要他随时能给我。2014年3月底，张**从澳门回来，在我办公室里跟我说他在澳门输了不少钱。我们聊到这10万元钱，他说现在不方便给我，咸宁市检察院正在查，等哪天到澳门去就在澳门给港币我。他们是看中我的身份是业主代表、现场负责人，他们是施工方，所有的事情都要经过我签字同意。他们看我想搞点钱买车子，就讨好我，为以后在工地上办事方便。

12、证人李**的证言：2009年下半年的一天，在工地的会议室，李*甲、张**、李*乙都在，张**提出李*甲想换辆车子，在他和张*乙两家围墙里每家增加10万元，将钱搞出来给李*甲买车子。李*乙说回去后跟张*乙说。后来张**让我将数据修改，含税一起增加10多万元。我计算后，将围墙基础加深40至50公分，一共虚增了十几万元的工程量，具体数据我记不清楚了。我记得围墙的原始签证单我们以前就签好了，为了这个事，张**安排我将数据修改又重新做了一份签证单，重新做的签字单包含了虚增的工程量。我制作好了后就交给了张**，后面的事我就没有管了。我现在还保存修改后的签证单，但现在我找不出修改了哪些数据。

13、证人李*乙的证言：2011年上半年的一天中午，我们在工地食堂吃完饭后，张*甲跟我说，李*甲想买一辆车，要我们一工区和二工区将挡土墙工程基础虚增20公分的工程量，除去税后一边搞10万元钱给李*甲。并将我拉到办公室里用计算器算，跟我说虚增20公分差不多了。我当时说这事只能跟张*乙说，我做不了主。过了两三天，我在工地上碰到了张*乙，将此事跟他讲了，张*乙当时第一反应就说这事搞不搞得，数字大了，以后怕出事。但是他想了一会又说，既然李*甲已经起了这个心了，这个事就为难了，等他问下再说。过了两天，张*乙让我按照张*甲说的意思办，将挡土墙虚增基础20公分的工程量，重新做一套签证单，搞10万元钱出来。资料做好后给张*丙拿去签字。为了和二工区的挡土墙表格统一，我去找了李*丙，让他将二工区虚增挡土墙的签证单拿了一张过来做样本。拿到样本后，我就让资料员黄*对照张*甲的签证单将挡土墙签证单上的基础虚增了20公分，我在上面签了字后放在张*丙的办公桌上，跟张*丙说资料修改好了。真实的签证单作废了。当时张*甲跟我说要虚增20公分左右的工程量冲出10万元的工程款来，我也算了一下，虚增20公分挡土墙、浆砌石工程量除税后可以冲出10万元钱来。

14、证人张**的证言与李*乙的上述证言相印证。

15、证人黄*的证言：2010年下半年，我在污水处理厂一工区项目负责人张*乙手下做实习资料员。有一天，我们工地的施工员李*乙到我办公室里跟我说，张*乙让我将挡土墙的基础深度多写20公分，同时李*乙还给了我另外一个施工员做的挡土墙的数据。我就在原始数据上虚增了20公分，然后将资料交给了李*乙。真实的数据当时在电脑里，数据修改后就覆盖了。

16、证人项*的证言：我在污水处理厂负责跟踪审计，职责主要是受甲方委托核实工程量、材料价格的核定。但在实际跟踪审计过程中，我们只核实实际工程量，材料价格都由开发区建设管理局在核定。我们对材料价格提出过异议，但李*甲明确跟我们说，材料价格开发区已经定了，让我们只负责工程量。污水处理厂挡土墙签证单我都签了字。我很少到工地上去，签证单都是装订成册后，由二工区负责人张**、一工区的现场负责人张**拿给我，让我一次性在上面签的字。一工区、二工区的挡土墙我参加了验收，但挡土墙基础的深度和宽度我不清楚，因为挡土墙当时已经做好了。

17、证人刘*的证言：污水处理厂项目一工区、二工区挡土墙的签证单是李*甲让我补签的，开始甲方没有告诉我们要用签证单，所以我没有留挡土墙基础高度、深度的资料。事后李*甲通知我来签字，我就签了。我每次签签证单时李*甲都在当场，他作为甲方的现场负责人，他都认可了，我肯定得签字。至于挡土墙的基础有没有签证单上标明的深度和高度，我不清楚。

18、证人毕*的证言：咸宁正信**公司公司是在2012年审计污水处理厂绿化、厂区道路、二工区污水管、办公楼装修和污水处理池，主要审计是由我负责。二工区当时申报的工程款是二千多万元，最后审计结果是17632838.93元，当时投标价是352万元，审计结果比投标价格增加了1400多万元。

19、证人杨*的证言：2009年4月份，开发区正式下文成立了污水处理厂建设领导小组，熊**任组长，我任副组长，李*甲是成员之一。污水处理厂甲方现场负责人是李*甲，主要负责项目现场的协调、现场签证、设计变更、现场质量、安全、进度的管理。项目总监是刘*，总监代表是刘*。现场跟踪审计人员是项*。2008年李*甲作为市建委协调专班被派驻到开发区。污水处理厂开工后，我经过熊**同意以后将李*甲派驻污水处理厂为项目负责，但没有正式任命文件，是由我口头安排的。当时协调专班应该开过会，但没有形成文字记录。我在污水处理厂挡土墙签证单上签了字，是施工方、监理以及现场跟踪审计和现场负责人李*甲字都签好后，由李*甲拿到我的办公室来给我签的。

20、被告人张**的供述：2010年下半年，挡土墙工程完工后，李*甲分别找到我和张**说他想换辆20万元左右的车，提出把挡土墙的基础增加40至50厘米。这样，相当于增加了工程款22万元，除掉税费还剩20万。这20万元分别从我和张**做的挡土墙中虚增出来。当时李*甲和我、李*乙商量，从我做的挡土墙工程里虚增部分工程量，审计完将工程款领出后给李*甲10万元。李*甲告诉我，他跟监理刘*说好了。当时我同意了，并让施工员李*丙将挡土墙的原始资料基础深度增加40至50厘米，然后制作签证单给李*甲及其他相关的人员签字。2012年下半年，工程审计后，我工地的资金紧张，这10万元钱就没有给李*甲。2013年5、6月份，李*甲打电话跟我说，他的单位要改制，他要钱入股，并说张**的钱已经给他了，问我的钱何时给，我说如果他急用，随时来找我随时给他，要是不急用，就放在我这里，到时候付利息给他，李*甲同意了。我们当时也没有谈给多少利息。但后来他的单位没有改制，他就一直没找我要钱。我们之间也没有任何手续，但这钱我还是认差李*甲的，李*甲随时要我随时给他。

21、被告人张**的供述的事实与起诉指控的事实一致。

本案争议的焦点及本院评判的理由：

1、咸宁**造价司法鉴定所司法鉴定意见书是否能作为认定案件事实的依据？

经查，咸宁**造价司法鉴定所司法鉴定意见书证明，一、二工区毛石挡土墙工程各虚增10万元工程款的工程量的结论是根据当事人所陈述虚增工程量约10万元造价另加税金倒推而来，并非是在实际虚增工程量的基础上得出的意见，故该鉴定意见不具有客观性，不能作为认定案件事实的依据。

2、能否认定被告人张**、张*乙在一、二工区毛石挡土墙工程各虚增10万元工程款的工程量？

经查，证人李**、李**的证言及张**、张**、李**的供述均证明除开应缴纳的税款外，一、二工区毛石挡土墙工程各虚增了10万元工程款的工程量，且张**已将套出的10万元交付给李**，张**经李**同意将套出的10万元暂时放在其手中保管，李**对该20万元已实际取得控制、支配权，应当认定被告人张**、张**在一、二工区毛石挡土墙工程中各虚增了10万元工程款的工程量。

3、被告人张**与李*甲商量虚增挡土墙的具体时间是2010年5月还是2011年5月？

经查，李*甲、张**的供述均证明，李*甲是在2011年5月提出虚增挡土墙工程量搞钱买车，故对张*甲提出是2010年5月与李*甲商量虚增挡土墙工程量的辩解不予采纳。

4、能否认定被告人张**、张**构成胁从犯？

经查，张**、李**的供述、证人李**、李*乙的证言证明，李**提出想购买汽车后，张**、李**二人即商量以虚增挡土墙工程量的方式套出资金购车，张**并不存在受胁迫参与犯罪的情形；被告人张**的供述、证人李*乙的证言证明，当李**、张**提出虚增挡土墙工程量搞钱买车时，虽然张**开始认为有风险不太愿意，但为了处理好与李**的关系，让其在以后的工作不刁难自己，随后即安排李*乙办理，该行为也不属于受胁迫参与犯罪，故不应当认定二人属于胁从犯。

5、能否认定被告人张**、张*乙构成自首？

经查，张**因涉嫌行贿被采取强制措施后，主动交代了伙同李*甲等人贪污的事实，该事实属于办案机关尚未掌握的犯罪事实，该行为符合刑法第六十七条第二款规定的情形，应当以自首论；被告人张*甲于2014年4月21日接到咸**纪委办案人员电话通知后，当日即从武汉赶到咸**纪委，后在检察机关如实交代了伙同李*甲共同贪污10万元的事实，该行为符合刑法第六十七条第一款规定的情形，构成自首。

6、能否认定被告人张**、张*乙构成从犯？

经查，被告人张**、张*乙伙同李*甲骗取公共财物的目的是帮助李*甲购买车辆，其后张*乙将10万元交予李*甲。另10万元由张**暂时保管。李*甲对该20万元有实际控制权，是全部犯罪所得的获得者，被告人张**、张*乙为了帮助李*甲获得犯罪收益而实施犯罪行为，应当认定被告人张**、张*乙在共同犯罪中起次要作用，属从犯。

本院认为

综上，本院认为，被告人张**、张*乙明知李*甲身为国家工作人员，仍与其勾结，采取虚增挡土墙基础工程量的方式，骗取公共财物，被告人张**、张*乙各帮助李*甲骗取10万元，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张**、张*乙在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张**犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人张*乙被采取强制措施后，主动交代了办案机关尚未掌握的伙同他人贪污的犯罪事实，以自首论，可以从轻或减轻处罚。根据被告人张**、张*乙犯罪的事实、情节、性质以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人张*甲犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年；

（缓刑考验期，从判决确定之日起开始计算。）

二、被告人张*乙犯贪污罪，免予刑事处罚；

三、被告人张*甲向咸宁**委员会所退赃款10万元予以没收，由咸宁**委员会上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁**民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

裁判日期

二〇一五年四月二日