鄢*犯贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

仙桃市人民法院审理仙桃市人民检察院指控原审被告人鄢*犯贪污罪一案，于2015年7月2日作出（2015）鄂仙桃刑初字第00269号刑事判决。仙桃市人民检察院不服，于同年7月10日向本院提出抗诉，原审被告人鄢*未提出上诉。本院于同年9月7日收案、同日立案受理后，依法组成合议庭，于同年10月8日公开开庭审理了本案，湖北省人民检察院汉江分院指派代理检察员钟**、武*出庭履行职务，原审被告人鄢*到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，并提交本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

仙桃市人民检察院于2015年5月13日向原审法院提起公诉，指控原审被告人鄢*利用国家工作人员职务之便，私自将价值50712.4元的饮水改造工程剩余管材折价变卖，获款4万元予以私吞，其行为已构成贪污罪，要求依法判处。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年，仙桃市杨林尾镇向花村、董家垱村、新坮村、杨丰村进行农村饮水安全工程改造，管材由仙桃市农村饮水安全工程建设管理办公室下拨，供应商为湖北鄂**限公司，时任仙桃**水管所副所长的被告人鄢*负责上述饮水改造工程。同年9月，鄢*在上述饮水改造工程完工后，利用职务之便，将工程剩余管材折价变卖给湖北鄂**限公司，获款4万元予以私吞。

还查明，鄢*于2001年5月至2009年11月任仙桃**水管所副所长。2010年6月3日，鄢*向中共杨**查委员会退出上述赃款4万元。中共杨**查委员会于同年11月3日以杨**（2010）14号文件给予鄢*党内严重警告处分。2015年3月16日，鄢*向仙桃市人民检察院自动投案。

证明上述事实的证据有：

证人赵*、曾*、许*、杨*、魏*、蔡*、付*的证言，被告人鄢*的供述和辩解，仙桃市人民检察院反贪污贿赂局出具的归案经过，仙桃市**办公室出具的证明，干部履历表，聘用制干部审批表，仙桃市人民政府办公室仙政办发（2007）46号文件，湖北省发展和改革委员会鄂发改农经（2008）164号文件，管件供货及安装施工合同，管件价格表，湖北鄂**限公司企业法人营业执照（副本）及中华**国组织机构代码证，仙桃市杨林尾镇董家垱村、向花村、新坮村、杨丰村实用管材管件清单，湖北鄂**限公司送货单及其提供的领款单，中**银行记帐凭证及现金支票，湖北省单位资金往来收据，中共仙桃**查委员会杨**（2010）14号文件，视听资料，被告人鄢*的户籍信息证明。

一审法院认为

原审法院认为，被告人鄢*作为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款4万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立。关于公诉机关指控鄢*变卖管材的价值50712.4元，因仅有鄢*的供述证明，无其他证据印证，不予认定。鄢*犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，且退出赃款4万元，犯罪较轻，依法可以免除处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（三）项、第九十三条、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决：一、鄢*犯贪污罪，免予刑事处罚。二、对涉案赃款4万元予以追缴，上缴国库。

二审请求情况

仙桃市人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实错误，适用法律不当：一、原审判决认为公诉机关指控鄢*变卖管材的价值50712.4元仅有鄢*的供述无其他证据印证，而以其所获赃款4万元作为鄢*的犯罪数额，属认定事实错误，指控鄢*贪污犯罪数额为50712.4元，有鄢*的多次供述、证人湖北鄂**限公司法人代表赵*的证言及相关管材供货单等书证证明，事实清楚，证据确实充分；二、就犯罪数额而言，即便按鄢*所获赃款4万元来确定，也不属于犯罪较轻，虽有自首情节，也应当判处有期徒刑以上刑罚，而不应免予刑事处罚。

湖北省人民检察院汉江分院支持抗诉，认为原审判决对被告人鄢*犯贪污罪免予刑事处罚，量刑错误，仙桃市人民检察院抗诉正确。

本院查明

经二审审理查明，原审判决认定本案事实的证据，在原审开庭审理时已当庭宣读、出示并质证。经二审开庭核实，上述证据均来源合法、内容真实、与本案密切关联，应予以确认。二审期间，检察机关及原审被告人鄢*均未提交新的证据。原审认定事实清楚，证据确实、充分。

针对检察机关的抗诉（支持抗诉）意见，本院评判如下：

关于鄢*的贪污数额认定问题，检察机关认为有鄢*多次供述、证人赵*的证言以及相关管材供货单等书证证明，应认定为50712.4元。经查，鄢*多次供述其变卖的管材价值50712.4元，是根据检察机关所提供湖北鄂**限公司送货单上的单价和其本人回忆的剩余管材的数量所得；仙桃**水管所和湖北鄂**限公司对剩余管材数量均无记载；证人赵*也只证明“记得当时多余的管材大概价值5万余元”，对剩余管材数量倒底有多少说不清楚；检察机关在本案二审期间亦未提供新的证据。因此，认定鄢*贪污数额为50712.4元依据不足，原审按鄢*所获赃款数额确定其贪污公款的数额为4万元事实清楚，证据确实、充分。检察机关的上述抗诉（支持抗诉）意见不能成立，本院不能采纳。

关于对鄢*的量刑是否适当问题，检察机关认为即便按鄢*所获赃款4万元来确定贪污公款数额，也不属于犯罪较轻，虽有自首情节，也应当判处有期徒刑以上刑罚。经查，鄢*犯罪数额为4万元，依法应当判处一年以上七年以下有期徒刑，但其归案后能认罪、悔罪，并退还全部赃款，原审判决据此认定鄢*犯罪较轻并无不当。鄢*还同时具有自首情节，原审判决根据刑法第六十七条“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚”的规定，对鄢*免予刑事处罚适当。检察机关的上述抗诉（支持抗诉）意见亦不能成立，本院不能采纳。

本院认为

综上，本院认为，原审被告人鄢*身为国家工作人员，利用职务之便侵吞公款4万元，其行为已构成贪污罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回抗诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十一月二十五日