吴*、张*等犯贪污罪牟某犯贪污罪、职务侵占罪再审刑事判决书

审理经过

原审上诉人（一审被告人）吴*，原利川**办事处“两路”建设办公室主任。该犯因贪污罪于2010年3月15日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年，同年4月9日被释放；又因涉嫌犯贪污罪于2012年8月23日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。2013年4月28日被本院判处有期徒刑二年六个月，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑四年。现在恩**狱服刑。

原审上诉人（一审被告人）张*，原利川**办事处“两路”建设办公室副主任。该犯因贪污罪于2010年3月15日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；又因涉嫌犯贪污罪于2012年3月23日被取保候审，同年7月24日被逮捕。2013年4月28日被本院判处有期徒刑一年六个月，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月。现在湖**监狱服刑。

原审上诉人（一审被告人）杨*，原利川**办事处“两路”建设办公室工作人员。该犯因贪污罪于2010年3月15日被本院判处有期徒刑三年，缓刑四年；又因涉嫌犯贪污罪于2012年3月23日被刑事拘留，同月30日被取保候审，同年7月24日被逮捕。2013年4月28日被本院判处有期徒刑一年六个月，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月。现在湖**监狱服刑。

原审上诉人（一审被告人）牟*，原系利川**办事处岩洞寺村支部书记。因涉嫌犯贪污罪于2011年12月31日被刑事拘留，2012年1月13日被逮捕。2013年4月28日牟*因犯职务侵占罪被本院判处有期徒刑十个月、犯贪污罪被本院判处有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑二年。现已刑满释放。

吴*、张*、杨*、牟*共同犯贪污罪、牟*犯职务侵占罪一案，本院于2013年4月28日作出（2013）鄂恩施中刑终字第00010号刑事判决，已经发生法律效力。2014年1月9日，湖北省人民检察院以原二审判决，认定事实错误，量刑畸轻为由作出鄂检刑抗（2014）2号刑事抗诉书，向湖北**民法院提出抗诉。2014年2月25日，湖北**民法院作出（2014）鄂刑监一抗字第00002号再审决定书，指令本院对本案进行再审。2015年8月10日，本院依法另行组成合议庭对本案进行了公开开庭审理。恩施州人民检察院指派检察员张*、张**出庭履行职务，吴*、张*、杨*、牟*到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

查明：2012年10月22日，利川市人民检察院向利川市人民法院提起公诉，指控吴*、张*、杨*、牟*共同犯贪污罪，牟*犯职务侵占罪。在共同贪污犯罪中，牟*、吴*系主犯，张*、杨*系从犯，牟*、张*、杨*如实供述自已的罪行，依法可以从轻处罚。

一审法院查明

利**民法院一审判决认定，2005年10月，在修建沪蓉西高速公路利川连接线工程时需拆迁部分民房，利川**办事处成立了“两路”建设办公室（即铁路建设办公室和高速公路办公室，以下简称：铁路办和高路办），吴*任该办公室主任，张*任副主任，杨*为该办公室工作人员。拆迁时牟*提出将其女牟*进行分户，牟*没有房屋，经吴*同意，并提出编造牟*房屋虚假资料，套取补偿款大家平分。随后，吴*安排张*、杨*以牟*被拆迁房屋侧面为基础，编造牟*虚假房屋拆迁材料。2006年2月24日，牟*以牟*的名义套取国家拆迁补偿资金人民币41980元，分给吴*、张*、杨*及任*和人民币各8000元，牟*分得人民币9980元。2007年，由于拆迁村民认为补偿款太低，经来凤金城**估公司对拆迁房屋重新评估后，牟*又以牟*的名义与利川市商务局签订补偿协议，再次套取国家拆迁补偿款人民币71100元。牟*领取补偿款后，分给吴*、张*、杨*和任*和各人民币10000元，牟*分得人民币31100元。案发后，张*、杨*均退缴了其违法所得人民币18000元；牟*退缴了违法所得人民币41080元。

牟*犯职务侵占罪。2008年6月16日，湖南**沪蓉西高速恩利段11标项目经理部，在利**路办及东**办事处的协调下，与利川市东**办事处岩**委会签署了《湖**蓉西高速利川互通连接线弃土场承包合同》。湖**项目部以承包形式支付人民币120000元作为弃土场包干费用。同年7月起，时任该村主任蒋*高分三次从项目部领取合同支付的人民币61000元，用于支付村民的土地青苗补偿及协调村民与项目部纠纷等各项费用。同年10月，牟*当选为该村主任后，分别于2009年1月20日、2010年2月9日与蒋*高一起到项目部领取余款人民币59000元。牟*与蒋*高、杨**、杨**一起商量后将该款私分，其中，牟*分得赃款人民币14000元。案发后，牟*已退回此款。

一审法院认为

利**民法院一审判决认为，牟*身为村民委员会成员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞集体财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪；牟*与身为国家工作人员的吴*、张*、杨*相勾结，利用职务上的便利，以骗取手段非法占有国有资金，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在共同贪污犯罪中，吴*起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。张*、杨*、牟*在共同贪污中起次要作用，属于从犯，依法应当减轻处罚。公诉机关指控牟*在贪污犯罪中系主犯，与事实不符。此外，吴*、张*、杨*因犯贪污罪，均被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内，发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。张*、杨*、牟*在归案后如实供述罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。牟*、张*、杨*积极退赃，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。判决如下：

一、撤销恩施土家**人民法院（2010）恩中刑终字第29号刑事判决书对吴*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年；对张*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年；对杨*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年。

二、吴**贪污罪，判处有期徒刑十年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2023年5月5日止）。

张**贪污罪，判处有期徒刑七年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2020年7月23日止）。

杨**贪污罪，判处有期徒刑七年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2020年7月23日止）。

牟*犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，犯贪污罪，判处有期徒刑七年，合并决定执行有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月31日起至2018年12月30日止）。

三、依法收缴的牟*违法所得人民币41080元、张*违法所得人民币18000元、杨*违法所得人民币18000元、予以没收，上缴国库。继续追缴吴*的违法所得人民币18000元，予以没收，上缴国库。

2012年12月15日，利川市人民法院发现（2012）鄂利川刑初字第00340号刑事判决书中对杨*的刑期计算有错误，遂作出（2012）鄂利川刑初字第00340号刑事裁定书，原判决书第19面第16行“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2020年7月23日止。”有误，现更正为“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2020年7月15日止”。

二审请求情况

一审宣判后，吴*、张*、杨*、牟*对刑事判决不服，向本院提出上诉。

本院原二审判决认为，牟*身为村民委员会成员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞集体财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪；吴*、张*、杨*身为国家工作人员，与牟*相勾结，利用职务上的便利，共同骗取国有资金41980元，其行为均已构成贪污罪。本院审理时，除吴*辩称对共同贪污毫不知情外，其余三被告人对本案基本事实均表示认可，主要针对犯罪数额的认定提出异议。关于吴*是否构成犯罪及主从犯划分的问题，经查，吴*归案后对共同贪污一事矢口否认，但同案的牟*、杨*、张*均指认吴*是犯意提起者，并安排张、杨二人对牟*的房屋编造虚假资料，参与分钱。虽然表格和协议上吴*的签字系杨*代签，但杨*在侦察机关及一、二审庭审时均供述代签是经过授权的，因其具有保管资料和公章的方便，为了资料的迅速上报不影响拆迁进度，所有资料上报都采用这种形式，而不单单是本案牟*的资料如此。以上事实及证据足以认定吴*参与作案，且在共同贪污犯罪中起主要作用，系主犯，张*、杨*、牟*起次要作用，系从犯。吴*辩称，被栽赃陷害及其辩护人所作的无罪辩护，与查明的事实及证据不符，本院不予支持。关于贪污数额认定问题。经查，吴*等人2005年底预谋利用牟*的名义骗取国家拆迁补偿资金时，补偿标准是确定的，四被告人并不清楚两年之后国家会提高补偿标准，当时的作案动机、目的及预期均很清楚，就是通过编造虚假资料骗取41980元。对于补偿标准的提高，补偿数额的增加，无证据表明是吴*等人为继续扩大资金占有而利用职务之便起作用的结果。对第二次补偿的71100元，四被告人事前并无预料和共谋，处于被动接受的地位。根据贪污罪的构成要件及主客观相统一的原则，本案依法只能认定吴*、张*、杨*、牟*共同贪污国有资金41980元，第二次领取并分配的71100元属违法所得。张*、杨*、牟*在归案后如实供述自已的罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。牟*、张*、杨*积极退赃，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。判决如下：

一、维持利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00340号刑事判决第一项和第三项，即：

撤销恩施土家**人民法院（2010）恩中刑终字第29号刑事判决书对吴*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年；对张*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年；对杨*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年。

依法收缴的牟*违法所得人民币41080元、张*违法所得人民币18000元、杨*违法所得人民币18000元，予以没收，上缴国库。继续追缴吴某违法所得人民币18000元，予以没收，上缴国库。

二、撤销利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00340号刑事判决第二项，即：

吴**贪污罪，判处有期徒刑十年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑十一年；

张**贪污罪，判处有期徒刑七年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑八年；

杨**贪污罪，判处有期徒刑七年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑八年；

牟*犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，犯贪污罪，判处有期徒刑七年，合并决定执行有期徒刑七年。

三、吴**贪污罪，判处有期徒刑二年六个月，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑四年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2016年5月5日止）。

四、张**贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2016年1月23日止）。

五、杨**贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑三年六个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2016年1月16日止）。

六、牟*犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年12月31日起至2013年12月30日止）。

二审法院查明

抗诉机关认为，原二审判决认定事实错误，导致量刑畸轻。理由如下：1、原判认定吴*、张*、杨*、牟*对第二次套取人民币71100元在主观上无预谋，而是由于国家拆迁补偿标准提高后被动所得，系违法所得，而非贪污所得，属认定事实错误。牟*以牟*的名义通过与利川市商务局签订房屋拆迁安置补偿协议，并再次领取增加的71100元房屋拆迁补偿资金，吴*、张*、杨*对第二次套取的71100元房屋拆迁补偿资金的性质是明知的。三被告人作为房屋拆迁工程的工作人员，是拆迁政策的直接执行者，对补偿标准提高的政策是明知的。牟*将30000元交给杨*时说明了此笔资金是拆迁补偿标准提高后增加的补偿款，杨*与吴*、张*分配30000元钱时也说明了此笔资金的性质，但三被告人仍收受该笔资金，因此其行为应认定为贪污。2、原判量刑畸轻。四被告人贪污金额为113080元，按照《刑法》规定应在十年以上有期徒刑或者无期徒刑法定刑幅度内判处刑罚，但原判错误地将四被告人第二次套取的71100元认定为违法所得，仅认定第一次套取的41980元为贪污所得，对四被告人在一年以上七年以下有期徒刑法定刑幅度内判处刑罚，故原判认定事实错误，导致量刑畸轻。

综上所述，四被告人第二次套取人民币71100元构成贪污罪，原判认定该款为系违法所得错误，导致量刑畸轻**提出抗诉，请依法判处。

吴某再审庭审辩称，2005年，修建沪蓉西高速公路利川连接线工程时，利川**办事处成立了“两路”建设办公室，本人被任命为主任；但办事处副主任任*和安排本人负责“铁路办”房屋拆迁事宜，任*和负责“高路办”房屋拆迁工作。本案所涉牟*虚假房屋拆迁工作属高路办管理，根据工作分工本人无权参与伪造牟*虚假房屋拆迁活动，而且张*、杨*伪造的牟*房屋现场勘查资料及房屋拆迁补偿协议上均无本人签名，所以，抗诉机关指控本人参与了本次贪污犯罪，没有事实依据。其次，本案主犯任*和参与分割牟*房屋拆迁补偿款的行为已被利川市人民法院以受贿罪定罪处罚，其与本案系同一犯罪事实，抗诉机关指控本案四被告人构成贪污罪属适用法律错误，抗诉机关指控四被告人贪污总数为113080元，未扣减任*和参与分割的赃款18000元，原一、二审判决及本次抗诉理由均不能成立，请求改判本人无罪。

张*、杨*再审庭审辩称，本案主犯任*和参与本案赃款的分割并已按受贿罪定罪处刑，原一、二审判决及本次抗诉认定二被告人构成贪污罪错误；其次，二被告人对牟*第二次以牟*的名义套取国有资金的行为事前并不知情，没有共同贪污犯罪的故意，处于被动接受赃款，案发后如实交代了犯罪事实、并主动退清了全部赃款，具有法定从轻情节；杨*并辩称，其主动到检察机关说明情况交代犯罪，依法应认定为自首，请法庭予以从轻处罚。

牟*再审庭审辩称，第一次参与分得牟*虚假房屋拆迁补偿款的行为表示认罪；但第二次政府增加牟*虚假房屋拆迁补偿款71100元，事前不知情，四被告人没有共同犯罪的故意，故被告人第二次获得牟*房屋拆迁补偿款属被动接受，该行为不构成贪污罪，请法庭予以考虑。

本院查明

本院再审查明，1、利**城街道办事处东*（2005）5号文件规定，2005年3月，吴*任利**城街道办事处项目建设协调办公室主任，张*任副主任，杨*为该办公室工作人员；2、利**城街道办事处东*（2006）9号文件规定，2006年5月，吴*任利**城街道办事处经济发展办公室副主任，兼“两路办”主任；张*任“两路办”副主任，杨*为经济发展办公室工作人员；3、利**城街道办事处东*（2007）4号文件规定，2007年3月，吴*任利**城街道办事处经济发展办公室副主任，兼“两路办”主任；张*任“两路办”副主任，杨*为经济发展办公室工作人员；4、2012年3月29日利**城街道办事处出具证明：经查，2005年至2008年，东**办事处项目建设协调办公室及经济发展办公室下设“两路”办公室属实。5、利川市**理委员会主任李**证言，2005年至2008年因为修建沪蓉西高速公路需要经过东**办事处辖区，征地、房屋拆迁安置补偿等工作需东**办事处协调和配合，东**办事处设立了高速公路办公室，吴*是主任、张*为副主任，杨*为办公室工作人员；东**办事处的高路办和铁路办是两块牌子，一套班子。利川市高路办找东城办事处高路办有事，大多数时候是与吴*联系，东城办事处辖区的征地、房屋拆迁工作都是吴*在亲自负责协调、经办；有时候核对资料，也可能直接找杨*联系，杨*在报送资料。6、再审庭审中，吴*未就本人的辩护理由提出书面证据和证人证言。而且，再审庭审中吴*承认，其在“高路办”前期拆迁工程的勘查和补偿协议书上签过字，任茂*从未在“高路办”房屋拆迁工程中签字。7、杨*于2012年3月23日被利川市人民检察院刑事拘留，同日，利川市人民检察院对其讯问时杨*如实供述了参与本案的犯罪事实，此前无杨*主动供述本案犯罪事实的证据。

上述证据，原一、二审及本院再审庭审时进行了质证，予以认定。

再审查明的其他事实与原一、二审判决认定事实相同。

本院认为

本院再审认为，牟*身为村民委员会成员，利用职务上的便利，伙同他人侵吞集体财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪；牟*与身为国家工作人员的吴*、张*、杨*相勾结，利用职务上的便利，以骗取手段非法占有国有资金，其行为均已构成贪污罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。在贪污共同犯罪中，吴*起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。张*、杨*、牟*在共同贪污中起次要作用，属于从犯，依法应当减轻处罚。四被告人第二次获得牟*虚假房屋拆迁补偿款时，虽无共同犯罪的预谋，但因该笔赃款的取得仍基于原伪造牟*房屋拆迁补偿资料，牟*第二次以牟*的名义与利川市商务局签订《房屋拆迁补偿协议》取得此款，即与前期伪造牟*虚假房屋拆迁资料的行为再次构成共同贪污犯罪，四被告人第二次骗取牟*房屋拆迁补偿款的行为实际是前一个犯罪行为的延续。故原二审判决认定，四被告人第二次获得牟*房屋补偿款的行为系违法所得错误。再审中，吴*辩称，其未参与贪污犯罪；根据书面证据及证人证言，2005年至2008年期间吴*系东**办事处“两路办”主任，其对东城办事处高速公路范围内的房屋拆迁等工作负责。且参与伪造牟*虚假房屋拆迁资料，并两次参与分割赃款。故吴*无罪的辩护理由不能成立。四被告人先后两次骗取国有资金的行为均已构成贪污罪，再审中四被告人辩称，其犯罪行为应比照案外人任**的受贿罪定罪处刑和贪污总数应扣减任**分割的赃款的辩护理由，均不能成立。再审中杨*辩称，有自首情节，依法应予从轻处罚。经查，杨*该辩护理由不能成立。四被告人两次贪污获得赃款共计人民币113080元，应按照《刑法》规定贪污数额在十万元以上的犯罪情节进行量刑。故抗诉机关的抗诉理由成立。张*、杨*、牟*在归案后如实供述罪行，当庭认罪，可以从轻处罚。牟*、张*、杨*积极退赃，具有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。吴*、张*、杨*曾因犯贪污罪，均被判处有期徒刑三年，缓刑四年，在缓刑考验期内，发现原判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对四被告人的定罪处刑正确，本院应予维持；原一审判决对杨*执行刑期计算有误，已裁定更正。本院原二审判决对牟*犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，合并决定执行有期徒刑二年。因牟*已按原二审判决服刑满二年被释放，再审维持原一审判决对牟*的定罪处罚，牟*尚有余刑五年，其刑期执行起止期限应重新确定。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一、三款，第三百八十三条第一款第一项，第二百七十一条第一款，第六十七条第三款，第六十九条第一款，第七十条，第七十七条第一款，第九十三条第一款，第九十一条第一款第一、二项，第六十四条，第四十七条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第三款，第二十七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条、第二百四十八条第二款第四项、《最**法院〈关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉》第三百八十四条第一款、第二款之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2013）鄂恩施中刑终字第00010号刑事判决；

二、维持利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00340号刑事判决书第一、三项和第二项对吴*、张*、杨*、牟*的定罪处刑及利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00340号刑事裁定书。即：

撤销恩施土**中级法院（2010）恩中刑终字第29号刑事判决书对吴*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年；对张*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年；对杨*宣告的缓刑，执行有期徒刑三年。

依法收缴的牟*违法所得人民币41080元、张*违法所得人民币18000元、杨*违法所得人民币18000元、予以没收，上缴国库。继续追缴吴*的违法所得人民币18000元，予以没收，上缴国库。

吴**贪污罪，判处有期徒刑十年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑十一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年8月23日起至2023年5月5日止）。

被告人张**贪污罪，判处有期徒刑七年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2020年7月23日止）。

杨**贪污罪，判处有期徒刑七年，与原判决有期徒刑三年合并，决定执行有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2020年7月23日止）。

牟*犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，犯贪污罪，判处有期徒刑七年，合并决定执行有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。

利川市人民法院（2012）鄂利川刑初字第00340号刑事裁定：杨*“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年7月24日起至2020年7月15日止”。

三、牟*余刑五年（刑期自本次羁押之日起计算，至五年刑期届满之日止）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二日