蔡*、周某犯贪污罪二审刑事判决书

审理经过

长沙**民法院审理长沙市雨花区人民检察院指控原审被告人蔡某某、周某某犯贪污罪一案，于二○一四年七月二十八日作出（2014）雨刑初字第00291号刑事判决。原审被告人蔡某某、周某某不服，提出上诉。本院于2014年9月3日立案，依法组成合议庭，经检察机关阅卷，于2015年3月13日公开开庭审理了本案，湖南省长沙市人民检察院指派检察员周**出庭履行职务，原审被告人蔡某某及其辩护人王**、原审被告人周某某及其辩护人屈**到庭参加诉讼。在审理过程中，因需要补充证据，长沙市人民检察院建议本院延期审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：体育新城R12号地系长沙市雨花区原黎托乡粟塘村（2011年更名为长沙市雨花区黎托街道粟塘社区筹委会，以下简称粟塘村）的集体土地，由长沙市雨花区人民政府征收作为储备用地。2008年4月中旬，长沙市**花区分局对体育新城R12号地进行过渡房拆迁，并由长沙市**花区分局征地拆迁事务所（系自收自支事业单位，以下简称拆迁事务所）进行拆迁房屋相关数据的调查、复核、汇总。补偿资金由长沙市**限责任公司（长沙市人民政府为该公司唯一股东，系**任公司，以下简称土地开发公司）根据长沙市国土局审核后的汇总表付至拆迁事务所账上，再由拆迁事务所按有关规定付至长沙市雨花区黎托乡重点办发给各被拆迁户。在拆迁过程中，粟塘村的书记李**、村主任李*乙、副书记李*丙（均另案处理）协助进行拆迁。土地开发公司安排王某某（在逃），被告人周某某协调、监督；原长沙市雨花区黎托乡重点办安排杜*参与拆迁；拆迁事务所安排被告人蔡某某参与该项目，负责该项目的调查及拆迁补偿资料制作。2008年4月，由李**等人提议，被告人周某某、蔡某某等人同意采取虚构被拆迁户姓名及被拆迁房屋面积、补偿设施的方式套取拆迁补偿款予以私分，随后虚构了吴**、吴*、李*、王*、黎**、谢*等姓名及被拆迁房屋面积，并由被告人蔡某某填写了虚假的设施及其他补偿表，蔡某某，某丙、杜*等人在表上签名。后由被告人蔡某某具体制好该表，并制作了补偿汇总表，将相关虚假的补偿资料放入其他真实的补偿资料一起进行了办理。被告人蔡某某与李**、李*乙在虚假的拆迁腾地通知书（通知拆迁户拆房腾地）上签字确认。被告人蔡某某、周某某和杜*、李*丙等人在虚假的房屋验收通知（拆迁户凭此通知领取补偿款）上签字。虚构拆迁补偿金额共计人民币67万余元。2008年5月30日，李**将虚假资料交由彭某某取款67万元。被告人蔡某某、周某某等人各分得人民币8万元。李**将其中4.9万元作为加班费发给粟塘村村委员唐*。2008年9月，因中**市纪委对原黎托乡大桥村拆迁过程中的套取拆迁款的问题进行查处，被告人周某某遂将8万元赃款退回粟塘村，2008年11月3日，被告人蔡某某在长沙**局纪委找其谈话后将8万元赃款退缴单位纪委。2013年5月15日、5月30日，被告人蔡某某、周某某分别被侦查机关电话传唤到办案单位接受讯问。

一审法院认为

原审判决认定上述事实的证据有：1、长沙市人民政府的长政函（2000）67号批复，相关征收审批单、征地公告、长沙**委员会的长（2005）54号文件，资金拨付流程，劳动合同书、工资表、离职申请书、长沙市**花区分局征地拆迁事务所工作手册，工商登记资料说明、工资单、聘用合同书、情况说明、原中共**乡委员会办公定的文件等书证；2、虚构伪造吴**、吴*、李*、王*、黎**、谢*等六人的被拆迁房屋面积、设施及其它补偿表、体育新城R12征地拆迁搭建房补偿汇总表、拆迁腾地通知、房屋验收通知及相关付款、取款凭证等资料；3、证人杜*、唐*的证言；4、同案人李**、李*乙、彭某某、李*丙的供述；5、蔡某某向单位纪委退缴8万元赃款缴款凭证；6、现金缴款单及收据；7、被告人蔡某某、周某某的供述及户籍证明等。

本院认为

原审判决认为，被告人蔡某某、周某某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人共同骗取公共财物人民币56万元，其行为均已构成贪污罪，均应予处罚。对于贪污的金额，本院认为，被告人蔡某某、周某某等人骗取公共财物67.78604万元后，各被告人共分得了56万元。对余下的11万余元，李*甲辩解称用于村务开支，从现有证据看，李*甲确以“加班费”的名义发给唐*人民币4.9万元，故不能排除该款项用于村务开支的可能，不宜认定为贪污金额。在共同犯罪中，被告人蔡某某起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周某某起次要作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人蔡某某、周某某自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，且均在案发前退缴所得全部赃款，依法予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条，第三百八十三条第一款第（一）、（二）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，原审判决如下：一、被告人蔡某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年六个月，并处没收财产人民币八万元；二、被告人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。

上诉人蔡某某及其辩护人提出：蔡某某在本案中起次要作用，系从犯，且自动投案并如实供述自己的犯罪事实，所得赃款全部退缴，应当减轻处罚，依据刑法从旧兼从轻的原则，蔡某某实施犯罪行为是在2008年，应当适用实施时的法律，请求二审法院查明，改判缓刑。

上诉人周某某及其辩护人提出：周某某在本案中起辅助作用，系从犯，且自动投案并如实供述自己的犯罪事实，所得赃款全部退缴，应当减轻处罚，依据刑法从旧兼从轻的原则，周某某实施犯罪行为是在2008年，应当适用实施时的法律，请求二审法院查明事实，对周某某免予刑事处罚。

长沙市人民检察院认为：原审判决基本事实清楚、证据确实充分，定罪准确；本案对蔡某某认定为主犯不当，应认定为从犯；本案发生于2008年，两上诉人早于2008年就已经主动退还了赃款，综合全案情节，与已查处的其他类似案件均衡，以及二上诉人积极悔罪表现和人身危险性衡量，建议本院对二上诉人从宽改判。

经审理查明：原审判决认定上诉人蔡某某、周某某犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人蔡某某、周某某身为国家工作人员，利用职务便利，伙同他人共同骗取公共财物人民币56万元，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人蔡某某、周某某均起次要作用，均系从犯。上诉人蔡某某、周某某自动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首。二上诉人已退还全部犯罪所得赃款，因此，对二上诉人予以减轻处罚。上诉人蔡某某、周某某在2008年9月即被纪检部门谈话，二人均如实交代了本案的犯罪事实并退赃，但由于非其本人的原因，当时并没有被移送司法机关，进入司法程序，2014年4月二上诉人被提起公诉。在此期间，《刑法修正案（八）》于2011年5月1日施行，对减轻处罚的，规定在下一个量刑幅度内判处刑罚。因此，本案适用《刑法修正案（八）》施行前的《中华人民共和国刑法》第六十三条，对二上诉人更为公平。上诉人蔡某某、周某某所在社区对其具有帮教条件，且该二上诉人没有再犯罪的危险，可以适用缓刑。对控辩双方的意见予以采纳。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第（一）、（三）项，第九十三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条第二款，《刑法修正案（八）》之前的《中华人民共和国刑法》第六十三条，《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00291号刑事判决中对上诉人蔡某某、周某某犯贪污罪的定罪部分；

二、撤销长沙市雨花区人民法院（2014）雨刑初字第00291号刑事判决中对上诉人蔡某某、周某某的量刑部分；

三、上诉人蔡某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；

四、上诉人周某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日