郭**、刘**等贪污罪二审刑事裁定书

审理经过

湖南省**人民法院审理湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控原审被告人郭**、刘**、王*、罗*犯贪污罪一案，于2014年9月16日作出（2014）怀鹤刑初字第127号刑事判决。原审被告人郭**、刘**、王*、罗*均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月13日公开开庭审理了本案。湖南省怀化市人民检察院指派检察员郭*出庭履行职务，原审被告人郭**、刘**、王*、罗*及辩护人郭**、禹*、邱*、周**均到庭参加了诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

湖南省**人民法院判决认定：

1、2010年5月20日，河南高速发展路桥**公司怀通高速公路四十一合同段项目经理部（以下简称怀通高速四十一标项目部）因修路需要岩石与怀化市洪江区某某乡政府签订了征用某某乡某某村临时用地协议，约定怀通高速四十一标项目部支付65万元给某某乡政府作为各项补偿及办理相关手续的包干费用。当时分别担任洪江区某某乡党委书记及乡长的被告人郭**、刘**等人经协调解决了某某村临时用地问题，怀通高速四十一标项目部也陆续将65万元汇入某某乡政府账户。同年7月初，郭**向刘**提出，两人为怀通高速四十一标项目部开石场的事辛苦了，以工作经费和项目款名义拨给该乡某某村13万元，然后借跑项目需要经费的名义要某某村将其中的5万元返回给乡政府，两人再予以私分。刘**对郭**的提议表示赞同。同年7月8日，经郭**、刘**签字同意，某某乡政府以拨付征地补偿款名义将13万元从乡政府账户转至某某村账户。次日，某某村支书和村长王**在刘**的办公室将13万元中的5万元交给刘**。后郭**、刘**按约定各分得2.5万元，并用于个人开支。

2、1998年4月7日，因洪江区某某乡政府乡办企业花纸厂经营不善未能归还所欠个人借款而被债权人彭*、唐*等人诉至原洪江市人民法院，后该院判决作为担保人的某某乡政府负责偿还债权人共计8.82万元。判决生效后，某某乡政府一直未履行判决。被告人郭**、刘**到某某乡任职后，债权人彭*、唐*多次到某某乡政府找郭**、刘**要求履行判决。2010年4月，刘**等人与债权人彭*、唐*等人经过协商达成了支付5万元了结所有债务并由债权人出具8.82万元收据给乡政府的协议。后郭**要求时任洪江区某某乡财政所所长的被告人王*将该笔债务按8.82万元在乡政府财务上做帐。2010年11月29日，王*将该笔8.82万元的债务在某某乡政府报了账，并将其中的5万元支付给债权人，余款3.82万元中的2万元则由刘**、王*经商议后按郭**、刘**每人各分8千元，王*等二人各分2千元予以私分，并用于个人平时开支。

3、1998年，申*垫资承建了某某乡政府办公楼，直到2010年10月某某乡政府还欠申*8.3万元工程款。为了早日索要到余款，申*找到被告人郭**、刘**协商并提出只要某某乡政府归还其中的5万元，余下的3.3万元赞助给某某乡政府，郭**、刘**表示同意。2010年11月，郭**指使被告人王*支付给申*5万元工程款，要申*出具了8.3万元收据。后王*将该笔债务按8.3万元在乡政府财务上做帐，剩余的3.3万元则由其保管。2011年1月初的一天，郭**、刘**、王*与时任某某乡政府副乡长被告人罗*四人经预谋后按郭**、刘**每人各分1.2万元，王*、罗*每人各分3千元，将该3.3万元中的3万元予以私分，并用于个人开支。

4、2010年11月份的一天，被告人郭**向被告人刘**提出搞一个虚假工程，通过怀通高速四十一标项目部经理陈*乙（另案处理）的帮助从某某乡政府套取公款10万元，刘**表示赞同。后郭**、刘**与陈*乙经预谋决定选择怀通高速四十一标项目部在某某乡某某村弃土时出资已修建好的竖井作为套取公款的名目。当天，郭**召集刘**、王*、罗*到其办公室内告知王*、罗*已请陈*乙帮忙找了一个竖井项目从政府套取10万元，并安排刘**具体负责联系陈*乙，罗*负责制作相关虚假资料，王*负责办理报账。后罗*从该项目部找了一些相应的技术资料制作了一份虚假的竖井发包合同，经郭**审查后由刘**签字同意。之后王*拿着虚假资料请洪**政局经建股的工作人员到竖井项目现场进行了验收，洪**政局经建股经审定应付工程款金额为10.8万元。刘**、罗*、王*一起到洪**税局虚开了一张金额为10.8万元的建筑业统一发票，由王*到洪**政局办理了虚假竖井工程的付款手续。2010年12月24日，虚假竖井工程款的10.8万元通过洪**政局转账至怀通高速四十一标项目部账户。2011年1月初，刘**分两次从怀通高速四十一标项目部将该10.8万元取回并交给王*保管。2011年1月底，郭**、刘**经商议后在停放于洪**车公司附近的富迪车上按郭**、刘**每人各分4万元，王*、罗*每人各分1万元，将该10.8万元中的10万元予以私分，并用于个人开支。

5、2010年11月，被告人刘**找到洪江区发改局主任喻*（另案处理）联系要求给予某某乡项目资金。喻*提出可以给该乡一个20余万元的项目，但某某乡政府要从项目资金中返回50%给发改局作为经费。刘**将该事向被告人郭**请示，郭**表示同意。后郭**召集刘**、王*、罗*到其办公室，将项目内容告知王*、罗*，并说做成该项目需找以前修好的道路做资料报上去，并安排刘**全权负责联系该项目，罗*负责制作相关虚假资料，王*负责办理报账等相关事宜。后刘**联系到湖南**公司洪江区项目负责人刘*（另案处理）帮忙用虚假工程套取项目资金。罗*在某某乡沅河村选了3个不是某某乡政府出资且已经修好的林道工程和道路硬化工程作为项目工程，并制作了3份虚假的工程承包合同等资料，罗*、王*找到刘*帮忙作为承包单位在3份虚假合同上签字、盖章。后由王*拿着虚假资料请洪江区财政局经建股工作人员到项目现场进行了验收，洪江区财政局经建股经审定应付工程款金额为22.646万元。刘**、罗*、王*再次找到刘*要其帮忙虚开相应审定金额的建筑发票并由王*去洪江区财政局报账。洪江区财政局要求将工程款转账至施工单位的银行账户。四被告人经商议决定以年终包工头要付农民工工资为由，要求批准直接从账户支取现金以支付工程款，由罗*制作了虚假收据等资料，由王*拿着虚假资料到洪江区财政局将22.646万元工程款报账。2011年1月11日，郭**、刘**、罗*、王*一起到洪江区农村信用社将22.646万元取出，除支付给喻*11万元外，经四被告人商议后在富迪车上按郭**、刘**每人各分4万元，王*和罗*每人各分1.5万元，将余下的11.646万元中的11万元予以私分，且用于个人平时开支。

6、2011年2月上旬的一天，被告人郭**召集被告人刘**、王*、罗*到其办公室询问某某乡政府的财务状况，王*汇报了乡政府账面上还有30余万元结余的情况。郭**安排刘**负责开20万元的烟酒发票，安排王*负责开10万元的土特产发票，然后把乡政府账户内的30万元套出来。后王*把9万多元购买土特产可以开发票的虚假证明交给了刘**，由刘**到洪**税局开票大厅开了9.288万元购买土特产的发票。另外刘**找到烟酒坊老板鄢*要了8.8507万元烟酒发票，并要鄢*帮忙到洪**税局开了13万元的烟酒发票，将共计31.1387万元发票交给了王*。2011年2月25日，王*报了第一笔账共计19.528456万元，虚开的发票报账9.288万元。后四被告人在洪江区幸福西路自来水公司旁的富迪车上经商议后决定按郭**分14万元，刘**分10万元，王*和罗*每人各分3万元，将该31.1387万元中的30万元予以私分。因该次仅提取了19万多元的现金，先由郭**分14万元、刘**分4万元。2011年3月2日和同年3月4日，王*又分别报账4.7028万元和17.1479万元。后刘**、王*、罗*在富迪车上将剩下的12万元按刘**分6万元，王*和罗*每人各分3万元予以私分，且用于个人平时开支。

7、2011年2月底，被告人郭**、刘**均得知自己要调离某某乡的消息后便合谋用公款各买1台平板电脑，并到洪江**脑公司订购2台价格为0.72万元的苹果牌平板电脑。后郭**、刘**与王*、罗*一起到同**公司，由王*、罗*负责签单，由乡政府以电脑耗材的名义出钱购买2台平板电脑。刘**、郭**各自将该平板电脑据为己有。

8、2007年，尹*承包垫资修建了某某乡政府综合文化大楼，直到2010年5月某某乡政府还欠尹*50万元工程款。尹*找到被告人郭**、刘**协商，提出愿意拿出工程款的10%作为回扣赞助给某某乡政府，郭**、刘**表示同意。2010年5月，郭**要求被告人王**付给尹*5万元工程款并要其负责找尹*取回该笔工程款的回扣。后王*付了5万元给尹*，并从尹*处取回5千元的回扣，该款经郭**安排由王*负责保管。过了一段时间，郭**、刘**、王*在郭**的办公室经商议后按郭**、刘**每人各分1.5千元，王*、罗*每人各分1千元的方案，将该5千元予以私分。2010年10月，王*又付给尹*5万元工程款，并从尹*处取回5千元的回扣，四被告人又按郭**、刘**每人各分1.5千元，王*、罗*每人各分1千元的方案，将该5千元予以私分。2011年2月14日，王*最后付给尹*剩下的40万元工程款并从尹*处取回4万元的回扣，郭**、刘**、王*、罗*在郭**的办公室经商议后，按郭**、刘**每人各分1.5万元，王*、罗*每人各分5千元的方案，将该4万元予以私分，且用于个人平时开支。

综上，被告人郭**、刘**共参与贪污作案8起，涉案金额共计67.44万元，其中：郭**个人实分得款项29.02万元，刘**个人实分得款项25.02万元；被告人王**参与贪污作案6起，涉案金额共计61万元，个人实分得款项6.7万元；被告人罗*共参与贪污作案5起，涉案金额共计59万元，个人实分得款项6.5万元。

另查明，被告人郭**在被纪委采取“两规”措施期间主动交代了包括纪检部门仅掌握线索的有关其与被告人刘**私分洪江区某某乡某某村返还款5万元的犯罪事实，并退赔了个人非法所得48.29万元。被告人王*、罗*在被纪委采取“两规”措施期间，主动交代了上述犯罪事实，并分别退赔了个人非法所得17.12万元和15万元；被告人刘**主动向怀化**委员会投案，如实交代了上述犯罪事实，并退赔了个人非法所得36.07万元。上述款项均由怀化**委员会予以扣押。

认定上述事实的证据有：

（一）书证

1、户籍资料，证明被告人郭**、刘**、王*、罗*的身份信息。

2、公务员登记表、干部任免审批表、任职通知，证明被告人郭**、刘**、王*、罗*的公务员身份及任职情况。

3、抓获经过、到案经过、纪检部门的立案决定书、“两规”决定书、纪检部门出具的关于四被告人到案情况说明的复函及补充复函、湖南省非税收入一般缴款书，证明：被告人王*、罗*在“两规”期间主动交代组织未掌握的犯罪事实，并分别上缴违法和违纪所得17.12万元、15万元。被告人郭**在组织调查期间主动交代了组织已掌握的主要犯罪事实，并主动上缴违法和违纪所得49.29万元。被告人刘**自动到市纪委投案，如实交代自己的犯罪事实，并积极上缴违法和违纪所得36.07万元。

4、纪检部门出具的关于被告人郭**与他人私分某某村返还款的情况说明，证明被告人郭**在“两规”期间主动交代纪检部门仅掌握线索的其与他人私分某某村返还款5万元的犯罪事实。

5、怀通高速四十一标项目部会计记账凭证及附件、洪江**管理局会计记账凭证及附件、洪江区某某乡财政所会计记账凭证及附件，证明了2010年5月，怀通高速四十一标项目部向洪江区某某乡政府支付征地补偿款65万元，后该乡政府向该乡某某村委会支付13万元的事实。

6、洪江市人民法院（1998）洪经初字第78号民事判决书，证明了洪江区某某乡政府欠唐*等人债务8.82万元的事实。

7、记账凭证及收条，证明了2010年11月，洪江区某某乡政府向唐*等人偿付8.82万元债务的事实。

8、领条，证明了2010年11月7日，洪江区某某乡政府向申*支付8.3万元工程款的事实。

9、记账凭证及财政资金划款书回单、洪江区国库集中支付核算局报账支付单、建筑业统一发票，证明了2010年12月24日，洪江**管理局向怀通高速四十一标项目部支付10.8万元工程款的事实。

10、《某某弃土场竖井施工合同》及附件，证明了被告人郭**等四人于2010年11月至12月期间制作虚假材料套取工程款10.8万元的事实。

11、银行存款日记帐、现金日记账，证明了2010年12月24日，怀通高速四十一标项目部收到洪江**管理局支付的工程款10.8万元后，将该款支付给洪江区某某乡政府的事实。

12、记账凭证及施工合同等虚假报账材料，证明了被告人郭**等四人于2010年11月至次年1月期间通过制作虚假材料套取工程款22.646万元的事实。

13、记账凭证及各类发票等材料，证明了被告人郭**等四人于2011年2月通过虚开发票等手段报账30余万元的事实。

14、增值税普通发票，证明洪江区某某乡政府于2011年3月1日出资购买了二台电脑。

15、会计凭证及相关附件，证明洪江区某某乡政府于2010年5月至2011年2月期间支付给尹*工程款共计50万元。

（二）证人证言

1、证人陈**、王**、冯*的证言，证明了2010年怀通高速四十一标项目部向洪江区某某乡某某村委会支付13万元征地补偿款，某某村委会将其中的5万元交给被告人刘**的事实。

2、证人陈**、王**、朱*的证言，证明了2011年洪江区某某乡政府有一笔10.8万元的款项从怀通高速四十一标项目部账上经过，款到后即取出交给了该乡政府的工作人员的事实。

3、证人彭*的证言，证明：洪江区某某乡政府欠其与唐*等人共8.82万元债务，2010年在法院执行案件过程中，双方达成协议，由洪江区某某乡政府偿付部分债务了结双方的纠纷，其个人分得3万余元，被告人郭**等人要求其出具了8.82万元收据。

4、证人欧*的证言，证明了2010年在法院执行彭*等人与洪江区某某乡政府8.82万元债务纠纷案件过程中，双方达成协议，由洪江区某某乡政府支付彭*等人5万元了结双方的纠纷的事实。

5、证人申*的证言，证明了洪江区某某乡政府欠其8.2万元工程款，后其与被告人郭**、刘**等人协商，该乡政府付其5万元，其余3.2万元其赞助给该乡政府的事实。

6、证人周**、周**的证言，证明了洪江区某某乡某某村一组的竖井工程由怀通高速四十一标项目部于2010年7月左右修建完工的事实。

7、证人刘*的证言，证明了2010年被告人罗*等人要其在虚假的工程合同等材料上加盖湖南**公司公章的事实。

8、证人曲*、马*的证言，证明了洪江区某某乡政府未出资修建某某乡沅河村林道的事实。

9、证人聂*的证言，证明了洪江区某某乡政府以该乡沅河村林道工程项目向洪江**管理局报账后直接领取20余万元现金的事实。

10、证人范*、陈**的证言，证明了2010年洪江区财政部门对该区某某乡政府报批的几个工程项目在把关不严的情况下予以审批的事实。

11、证人喻*的证言，证明了2011年初，被告人刘**代表洪**某某乡政府向洪**乡发改局返回项目拨款经费11万元的事实。

12、证人蒋*的证言，证明了2011年2月左右，被告人王*要求其给洪江区某某乡政府开具购买农产品的虚假证明的事实。

13、证人鄢*的证言，证明了2011年春节后，被告人刘**找其帮忙虚开20余万元烟酒发票的事实。

14、证人曾*的证言，证明了2011年春节后，鄢*要其帮忙提供发票，其将平时收集的烟酒发票及办公用品发票共计8万余元交给鄢*的事实。

15、证人尹*的证言，证明：2010年，因洪江区某某乡政府欠其工程款50万元，其找被告人郭**、刘**等人协商解决债权债务问题，其同意乡政府偿付欠款的情况下拿出百分之十作为好处费。后乡政府分三次偿付欠款50万元，其先后将5万元好处费交给了被告人王*的事实。

（三）鉴定意见

怀化市人民检察院怀检技鉴（2014）5号鉴定意见，证明经鉴定下列事实存在：（1）2010年12月第9#记账凭证列支某某弃土场竖井工程款10.8万元。（2）2011年1月31日第10#记账凭证列支某某乡沅河村三个林道工程款22.646万元。（3）2011年2月28日第7#记账凭证列支农产品9.288万元，2011年3月31日第6#记账凭证列支烟酒3.7019万元、办公用品1.0009万元，2011年3月31日第7#记账凭证列支烟酒16.9389万元、办公用品0.209万元，三份记账凭证列支上述金额共计31.1387万元。（4）2010年7月8日第3#记账凭证列支某某村征地补偿款13万元。（5）2010年11月29日第8#记账凭证列支民事纠纷案件执行款8.82万元和办公楼工程款8.3万元。

（四）辨认笔录

证人王*乙经辨认，指认出被告人刘**、王*就是2011年初到怀通高速四十一标项目部取走10.8万元款项的人。

（五）被告人的供述和辩解

1、被告人郭**的供述，证明：2010年至2011年，其在任职中共怀化市洪江区某某乡党委书记期间，伙同被告人刘**、王*、罗*利用职务上的便利，采取私分赞助款、虚报开支、制作虚假材料套取工程款等方式侵吞公共财物60余万元。其中其个人参与作案8起，涉案金额67.44万元，其个人实分得款项29.02万元。

2、被告人刘**的供述，证明：2010年至2011年，其在任职怀化市洪江区某某乡政府乡长期间，伙同被告人郭**、王*、罗*利用职务上的便利，采取私分赞助款、虚报开支、制作虚假材料套取工程款等方式侵吞公共财物60余万元。其中其个人参与作案8起，涉案金额67.44万元，其个人实分得款项25.02万元。

3、被告人王*的供述，证明：2010年至2011年，其在任职怀化市洪江区某某乡政府财政所所长期间，伙同被告人郭**、刘**、罗*利用职务上的便利，采取私分赞助款、虚报开支、制作虚假材料套取工程款等方式侵吞公共财物60多万元。其中其个人参与作案6起，涉案金额61万元，其个人实分得款项6.7万元。

4、被告人罗*的供述，证明：2010年至2011年，其在任职怀化市洪江区某某乡政府副乡长期间，伙同被告人郭**、刘**、王*利用职务上的便利，采取私分赞助款、虚报开支、制作虚假材料套取工程款等方式侵吞公共财物近60万元。其中其个人参与作案5起，涉案金额59万元，其个人实分得款项6.5万元。

一审法院认为

该院认为，被告人郭**、刘**、王*、罗**为国家工作人员，利用职务之便侵吞、骗取公共财物十万元以上，四被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，郭**起主要作用，系主犯；刘**、王*、罗*起次要作用，均系从犯。郭**能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，且积极退赃，可以从轻处罚。刘**自动投案，如实供述自己的犯罪事实，属自首。王*、罗*在接受纪检部门调查期间主动交代纪检部门未掌握的犯罪事实，均可认定为自首。结合刘**、王*、罗*具有从犯、积极退赃等情节，对刘**、王*、罗*依法均可以减轻处罚。郭**系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以剥夺政治权利。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人郭**犯贪污罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处没收财产人民币八万元；二、被告人刘**犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币六万元；三、被告人王*犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元；四、被告人罗*犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币五万元。

二审请求情况

上诉人郭**上诉提出：1、其实际到案的情节符合《最**法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，判决采用的证据没有反映出其到案的真实情况，且采用证据的过程不合法；现有证据不能确定在其交代前纪委已掌握其犯罪事实；虽然其没有主动到纪委投案，但在纪委于2013年9月26日宣布对其立案调查、采取“两规”措施及进行调查谈话前其就主动如实交代了全部犯罪事实，应认定为自首；一审判决未认定其自首不当。2、一审认定其行为严重破坏社会秩序，没有证据证明；判决剥夺其政治权利一年不当。要求依法改判。

二审答辩情况

上诉人郭**的辩护人提出：1、郭**被宣布采取“两规”措施的日期实际应为2013年9月26日，但纪委办案人员却要郭**将宣布采取“两规”措施的日期签为“2013年9月6日”。2、现有证据不能确定在郭**交代前纪委已掌握其犯罪事实，郭**在纪委采取“两规”措施及进行调查谈话前就已主动如实交代了纪委已掌握的和未掌握的全部犯罪事实，依法应认定为自首。3、郭**等人没有共同贪污的故意。

上诉人刘**上诉提出：其系从犯，有自首情节，且认罪态度好，积极退缴违法违规所得，有悔罪表现，原判量刑过重。要求减轻处罚。

上诉人刘**的辩护人除提出了与刘**的上诉意见相同的辩护意见外，还提出：1、四上诉人在套取账外资金时并没有共谋要将上述资金据为己有，刘**对资金没有支配决定权；郭**临时起意将上述资金作为辛苦费、奖金等发给刘**、王*、罗*，刘**与其他上诉人之间没有意思联系，缺乏共同贪污的犯罪故意，亦没有利用职务之便的行为。2、一审认定的事实不清，认定刘**贪污的数额错误。3、刘**作为从犯不应对其涉案的金额60余万元负责而仅应对其本人的犯罪金额负责。一审以涉案金额作为处罚的依据不当，应以其个人实得的金额处罚。

上诉人王*上诉提出：1、一审判决认定涉案金额时忽视了其不具备共同作案的主观故意要件，且认定其贪污的数额有误，应为6.7万元。2、其系从犯，且能自首，积极退赃。3、量刑过重。要求依法判决。

上诉人王*的辩护人提出了与王*的上诉理由基本相同的辩护意见。

上诉罗*上诉提出：1、一审判决认定第三起、第八起贪污的事实不清，证据不足。其未参与该二起贪污犯罪预谋，主观上不具有贪污犯罪的主观罪过形式，客观上没有实施共同贪污的行为，不符合共同犯罪的构成要件。2、其系从犯、初犯、偶犯，犯罪情节较轻，且能自首，积极退赃，认罪态度很好，量刑畸重。要求改判缓刑或免予刑事处罚。

上诉人罗*的辩护人除提出了与罗*的上诉理由基本相同的辩护意见外，还辩护称罗*具备了适用缓刑的条件。

本院查明

湖南省怀化市人民检察院二审提出，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。

经审理查明，一审判决认定的事实清楚，与本院二审审理查明的事实一致，一审判决中采信并经庭审质证而据以认定本案事实的证据，本院予以确认。

根据经庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院对各上诉人的上诉理由及辩护人提出的辩护意见，分别评判如下：

1、关于上诉人郭**的辩护人提出郭**等人没有共同贪污的故意及上诉人刘**的辩护人提出四上诉人在套取账外资金时并没有共谋要将上述资金据为己有，郭**临时起意将上述资金作为辛苦费、奖金等发给刘**、王*、罗*，刘**没有利用职务之便，与其他上诉人之间没有意思联系，缺乏共同贪污的犯罪故意，一审认定刘**贪污的数额错误，刘**作为从犯不应对其涉案的金额60余万元负责而仅应对其本人的犯罪金额负责，一审以涉案金额作为处罚的依据不当，应以其个人实得的金额处罚和上诉人王*及其辩护人提出一审判决认定涉案金额时忽视了其不具备共同作案的主观故意要件，且认定其贪污的数额有误，应为6.7万元的问题。

经查，在案证据证明：（1）在郭**的组织、指挥下，刘**、王*、罗*按照郭**的分工安排，利用各自职务上的便利，先后分别收取他人赞助回扣款不入洪江区某某乡政府财务账、虚报开支套取公款、制作虚假工程材料骗取财政拨款。之后，在郭**召集刘**、王*、罗*等人商议决定将上述款项予以私分时，刘**、王*、罗*均明知所私分的财物来源，而参与共谋及私分上述财物。郭**、刘**、王*、罗*主观上具有共同贪污的犯罪故意，客观上利用了各自职务上的便利，实施了收取他人赞助回扣款不入洪江区某某乡政府财务账、虚报开支套取公款、制作虚假工程材料骗取财政拨款并予以私分的行为。因此，原判根据上述事实及法律规定认定郭**、刘**、王*、罗*的行为已构成共同贪污犯，在共同贪污犯罪中，郭**起主要作用，系主犯；刘**、王*、罗*均起次要作用，均系从犯正确。上诉人王*及上诉人郭**、刘**、王*的辩护人提出四上诉人缺乏或没有共同贪污的故意，不具备共同贪污的主观要件，刘**没有利用职务上的便利的上诉理由、辩护意见分别与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。（2）《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第二条第（四）项指出“刑法第三百八十三条第一款规定的‘个人贪污数额’，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人实际分得的赃款数额来认定。对共同贪污犯罪中的从犯，应当按照其所参与的共同贪污的数额确定量刑幅度，并依照刑法第二十七条第二款的规定，从轻、减轻处罚或者免除处罚。”《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款规定“对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”本案中四上诉人的行为已构成共同贪污犯罪，依照上述规定，不能按四上诉人所实际分得的赃款数额来分别确定四上诉人的“个人贪污数额”，对主犯郭**应当按照其所组织、指挥的全部贪污犯罪来认定其“个人贪污数额”，对从犯刘**、王*、罗*应当分别按其参与的贪污犯罪来认定其“个人贪污数额”。因此，原判根据查明的事实及上述规定分别认定郭**个人所组织指挥并应承担刑事责任的共同贪污数额为67.44万元、刘**个人所参与并应承担刑事责任的共同贪污数额为67.44万元、王*个人所参与并应承担刑事责任的共同贪污数额应为61万元、罗*个人所参与并应承担刑事责任的共同贪污数额为59万元，并以此分别作为确定对郭**、刘**、王*、罗*量刑起点幅度的依据，符合法律规定，并无不当。上诉人刘**的辩护人提出一审认定刘**贪污的数额错误，刘**作为从犯不应对其涉案的金额60余万元负责而仅应对其本人的犯罪金额负责，一审以涉案金额作为处罚的依据不当，应以其个人实得的金额处罚和上诉人王*及其辩护人提出一审判决王*贪污的数额有误，应为6.7万元的上诉理由、辩护意见分别与客观事实及法律不符，本院不予采纳。

2、关于刘**的辩护人提出刘**对资金没有支配决定权的问题。

经查，在案证据证明：在上诉人郭**、刘**到洪江区某某乡任职期间，按相关规定，该乡政府的所有开支都需郭**或刘**同意，万元以上的大额开支需经该乡领导班子成员集体开会研究，所有的报账单据经分管财务的乡领导审核签字同意后，须再报郭**或刘**签字同意。因此，刘**的辩护人提出刘**对资金没有支配决定权与客观事实不符，本院不予采纳。

3、关于上诉人罗*及其辩护人提出一审判决认定第三起、第八起贪污的事实不清，证据不足；其未参与该二起贪污犯罪预谋，主观上不具有贪污犯罪的主观罪过形式，客观上没有实施共同贪污的行为，不符合共同犯罪的构成要件的问题。

经查，原判认定上诉人罗*参与第三起、第八起共同贪污的事实，不仅有上诉人郭**、刘**、王*的供述及相关的书证、证人证言、鉴定意见等证据证明，且上诉人罗*在检察机关讯问时对其参与第三起、第八起共同贪污的事实供认不讳。因此，原判认定上诉人罗*参与第三起、第八起共同贪污的事实清楚，证据确实充分；上诉人罗*及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见分别与客观事实及法律规定不符，本院不予采纳。

4、关于上诉人郭**及其辩护人提出郭**被纪委宣布采取“两规”措施的日期实际应为2013年9月26日，但纪委办案人员却要郭**将宣布采取“两规”措施的日期签为“2013年9月6日”；郭**实际到案的情节符合《最**法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款的规定，判决采用的证据没有反映出其到案的真实情况，且采用证据的过程不合法；现有证据不能确定在郭**交代前纪委已掌握其犯罪事实；虽然郭**没有主动到纪委投案，但郭**在纪委对其立案调查、采取“两规”措施及进行调查谈话前就主动如实交代了全部犯罪事实，应认定为自首；一审判决未认定其自首不当的问题。

经查：（1）没有证据证明郭**被纪委宣布采取“两规”措施的日期实际为2013年9月26日及纪委办案人员要郭**将宣布采取“两规”措施的日期签为“2013年9月6日”。（2）在一审法院庭审过程中，原公诉机关先后向法庭宣读出示了中共怀**委员会出具的《关于郭**、刘**、罗*、王*到案情况说明的复函》、中共怀**监察二室出具的《关于郭**、刘**、罗*、王*到案情况说明的补充复函》、《关于郭**与他人私分某某村返回款的有关情况说明》及提取的中共洪江区纪律检查委员会洪**（2013）24号、25号立案决定书和洪**（2013）26号、27号“两规”决定书、中共怀**委员会的怀纪立字（2013）10号立案决定书和“两规”决定书、上诉人王*、罗*、郭**写给中**市纪委的交代材料、中共怀**委员会的谈话笔录等书证。一审法院合议庭在充分听取控辩双方的质证意见后，经核实和评议决定采信上列证据，程序合法。因此，郭**上诉提出一审判决采用证据的过程不合法的意见及理由不能成立，本院不予采纳。（3）前述证据分别证明：上诉人王*、罗*因涉嫌违反财经纪律等问题于2013年8月20日被中**区纪委采取“两规”措施后，分别主动交代了组织在初核阶段尚未掌握的其二人与郭**、刘**共同贪污的犯罪事实。中**市纪委据此于2013年9月6日决定对郭**进行立案调查并采取“两规”措施；同日，洪**工委书记邓**通知郭**到其办公室后，中**市纪委办案人员即将郭**带至怀化市军分区市纪委“两规”点。郭**归案后，不仅主动交代了组织已经掌握的其伙同刘**、王*、罗*共同贪污的犯罪事实，还主动交代了组织尚未掌握的其伙同刘**共同贪污某某村返回款5万元等犯罪事实，并写信要求同案人、部分外调对象配合组织调查，主动上缴违纪款48.29万元。综上，在郭**被中**市纪委采取“两规”措施前，中**市纪委已掌握了郭**伙同刘**、王*、罗*共同贪污的犯罪事实；郭**不具有自动投案的情节；虽郭**归案后能主动交代的组织已掌握的和尚未掌握的罪行，但其主动交代的组织尚未掌握的罪行与组织已掌握的罪行属同种罪行。因此，郭**及其辩护人提出应认定郭**自首的上诉理由和辩护意见不符合客观事实及《最**法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、《最**法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、《最**法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中关于“自首”的规定，本院不予采纳。但郭**能坦白交代自己的罪行，认罪态度较好，且积极退赃，依法可以从轻处罚。

5、关于上诉人郭**上诉提出一审认定其行为严重破坏社会秩序，没有证据证明；判决剥夺其政治权利一年不当的问题。

经查，郭**多次参与共同贪污犯罪，所参与的贪污犯罪数额共计67.44万元，个人实际分得赃款29.02万元，且其在共同犯罪中起主要作用，系主犯，其行为严重破坏了社会秩序；虽郭**具有如实供述自己的罪行，积极退赃等法定从轻或酌定从轻处罚的量刑情节，但对郭**依法从轻处罚后的量刑不应低于有期徒刑十年，依法可以附加剥夺政治权利。因此，郭**提出的该上诉意见及理由不能成立，本院不予采纳。

6、关于上诉人刘**、王*、罗*及三人的辩护人分别提出刘**、王*、罗*均系从犯，有自首情节，且积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现，原判量刑过重或畸重的问题。

经查，虽刘**、王*、罗*及辩护人分别提出刘**、王*、罗*均系从犯，有自首情节，且积极退赃，认罪态度好，有悔罪表现的上诉理由、辩护意见均能成立，但原审判决已认定，且在量刑时均已予以减轻处罚。

7、关于上诉人罗*的辩护人提出罗*具备适用缓刑条件的问题。

经审理认为，罗*个人参与共同贪污的数额在人民币10万元以上，论罪应处十年以上有期徒刑，考虑到其系从犯，具有自首、积极退赃等情节，故依法应当减轻处罚；但依法对其减轻处罚后的刑期不应低于有期徒刑五年。而《中华人民共和国刑法》第七十二条规定适用缓刑的人员范围为被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子。因此，罗*的辩护人提出的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为

本院认为，上诉人郭**、刘**、王*、罗**为国家工作人员，利用职务上的便利，多次共同采取收取赞助回扣款不入洪江区某某乡政府财务账、虚报开支、制作虚假工程材料等方法和手段，侵吞、骗取公共财物，其中：郭**参与作案8起，个人参与共同侵吞、骗取的公共财物数额共计67.44万元，分得赃款29.02万元；刘**参与作案8起，个人参与共同侵吞、骗取的公共财物数额共计67.44万元，分得赃款25.02万元；王*参与作案6起，个人参与共同侵吞、骗取的公共财物数额共计61万元，分得赃款6.7万元；罗*参与作案5起，个人参与共同侵吞、骗取的公共财物数额共计59万元，分得赃款6.5万元。四上诉人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，郭**起主要作用，系主犯；刘**、王*、罗*起次要作用，均系从犯。案发后，郭**能如实供述自己的罪行，积极退赃，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。刘**能自动投案并如实供述自己的罪行，属自首；王*、罗*在接受纪检部门调查期间主动交代纪检部门尚未掌握的贪污犯罪事实，应以自首论；结合刘**、王*、罗*均系从犯，并具有积极退赃等情节，故对刘**、王*、罗*依法均应当减轻处罚。郭**系严重破坏社会秩序的犯罪分子，依法可以附加剥夺政治权利。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第一、三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二０一五年一月十四日