邢**玩忽职守罪二审裁定书

审理经过

曲**民法院审理曲沃县人民检察院指控原审被告人邢**、张XX、席XX犯滥用职权罪一案，于二0一四年三月二十日作出（2013）曲刑初字第101号刑事判决。原审被告人邢**、张XX不服，提出上诉。本院于二0一四年六月二十六日作出（2014）临刑终字第00088号刑事裁定，撤销原判，发回重审。曲**民法院于二O一五年一月二十八日作出（2014）曲刑初字第72号刑事判决。原审被告人邢**不服，再次提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：临汾市三泰高新**公司（以下简称三**司）从2003年开始以租赁的方式占用曲沃县里村镇文敬村集体土地7.67公顷（115亩）用于生产经营。2006年9月，三**司年产100万吨超细矿渣粉生产线项目被曲沃县人民政府列为“两洽会”签约项目，省政府要求各县及时为“两洽会”项目工业用地办理土地手续。三**司向曲沃**源局递交了将其租赁占用的7.67公顷集体土地转为建设用地的申请。曲沃**源局受理后，经县政府同意，向市、省政府逐级报批。负责办理报批手续的是曲沃**源局用地股，具体承办人是该局用地股工作人员张XX。根据山西省国土资源厅晋国土资发（2001）26号文件及临汾市土地矿产资源局临政国土（2001）11号文件规定，张XX将有关材料予以上报。2007年4月，山西省人民政府作出晋政地字（2007）136号批复，同意该宗地由耕地变更为建设用地出让给三**司，同时要求办理征收手续。按照相关法律规定，曲沃县人民政府在收到省政府的批复后，应将批准征地的机关、批复文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准等内容进行公告；公告期满后县政府应拟定征地补偿、安置方案，并将拟定的征地补偿、安置方案进行公告。而具体办理此项工作的被告人张XX认为三**司“以租代征”占地已多年，此次仅是补办手续而已，因此在未履行上述法定职责情形下，即将省政府批准的征用土地方案及相关手续交给负责曲沃县**储备中心（以下简称土地收购储备中心）负责人邢**。土地收购储备中心负责被征土地的招标、拍卖、挂牌、出让、收取拍卖价款等工作。2008年11月3日，曲沃**源局就该宗地作出（2008）04号出让公告，三**司于2008年11月13日向曲沃**源局提出竞买申请，交纳竞买保证金等148.62万元，并于同日提出竞买报价为738.32万元；同日被告人邢**以土地收购储备中心拍卖人（挂牌人）身份与竞得人三**司签订成交确认书，成交确认书确认该宗地成交总价738.32万元。之后土地收购储备中心工作人员席XX具体负责审核该宗土地相关资料。席XX在审核时发现由负责人邢**交给其的三**司占地相关资料中，有份复印件收据，收据内容载明：今收到临汾市三泰高新**公司交来占地补偿款壹佰壹拾伍亩、每亩计款35000元，人民币肆佰零贰万伍仟元整。曲沃县里村镇蒙城村。经手人贾XX。该收据系邢**与三**司时任法定代表人王XX为达到少交土地出让金目的，由王XX伪造而成，然后交给邢**，以该部分款已支付给被占地村集体土地补偿款为由从而少交土地出让金。当席XX向邢**反映票据为复印件，且收到土地补偿款的村集体（蒙城）与省政府批文中村集体（文敬村）不一致时，邢**告诉席XX，就按这样办。之后二人就如何确定三**司土地出让金缴纳期限进行协商，并由邢**执笔起草一份以三**司名义出具的还款保证书（共三页）。该保证书主要内容载明，应缴土地出让金738.32万元，已缴纳土地补偿费（蒙城村）345万元，新增建设用地使用费、征用前期费用、土地竞买保证金148.62万元，尚欠244.7万元。因企业缴款费用较大，就剩余244.7万元，特申请分两期（后改为三期）缴清剩余价款，否则国土局有权解除土地出让合同，注销土地使用证。被告人席XX在该保证书第二页下方按两人开始商定的两期付款书写注明：“第一期人民币大写壹佰贰拾贰万叁仟伍**（122.35万元），付款时间X年X月X日之前；第二期人民币大写壹佰贰拾贰万叁仟伍**（122.35万元）”。后二人又商定按三期付清剩余出让金244.7万元。被告人席XX随后即按上述还款方案，在国有土地出让金合同第九条中，将244.7万元出让金作了三期缴款处理。事实上该244.7万元加上三**司已付的征地前期费用、竞买保证金等148.62万元计393.32万元，与总价738.32万元相差345万元，被二人按已支付土地补偿款而未写进土地出让合同中，并由被告人邢**持国有土地出让合同书找时任国土资源局局长许XX签了字。2008年11月13日合同由曲沃**源局与三**司双方签章生效。2010年8月被告人邢**因另案被判处免于刑事处罚后，离开曲沃**源局工作岗位。2012年1月16日，三**司按出让合同缴清244.7万元出让金（比拍卖总价738.32万元少交345万元），曲沃**源局向其发放了曲国用（2012）第3046号国有土地使用权证书，至今少交的345万元土地出让金没有收回。

原判采信的证据有：

证人证言。（1）证人周XX（曲沃**源局副局长）的证言，证实其于2006年至2010年分管储备交易中心工作。储备交易中心主任是邢**，其他工作人员有席XX、贾*X、韩XX、吉XX。土地储备交易中心主要职责是土地收购储备资金的筹集运作和管理工作，承办招标、拍卖、挂牌工作，负责国有土地使用权出让后的转让报批，负责土地交易服务费收取等。山西省人民政府关于三**司使用土地的批复后，按照程序由用地股制定征地补偿安置方案并公告，后将相关材料转交土地储备中心，由主任邢**签收并负责此事，土地储备中心按照补偿安置方案，给文敬村民和集体赔付后，进行招、拍、挂公开出让，由竞得人和土地储备中心主任邢**签订成交确认书。确认之后，由邢**汇报局长同意后，竞得人和局长签订国有土地使用权出让合同。竞得人按合同付清出让金，（包括给集体和农民的土地补偿款项），交清后发放国有土地使用权证。关于将里村镇文敬村7.67公顷土地出让给三**司，土地储备中心负责人及承办人员没有给其汇报过，局长许XX也没有给其安排过。邢**没有给其汇报过收到用地股转交的关于征地补偿安置方案、公告的相关材料；席XX也没有给其汇报过，邢**也没有给其汇报过文敬村115亩地的占地补偿款402.5万元的事情，席XX也没有给其汇报过给文敬村115亩地的占地补偿款402.5万元不符合相关法律规定的事情。（2）证人韩XX（该局土地储备交易中心工作人员）的证言，证实邢**为土地储备中心负责人。（3）证人贾*X（该局土地储备交易中心工作人员）的证言，证实土地储备中心负责人为邢**。（4）证人王XX（时任三**司法定代表人）的证言，证实2004年其通过租赁的方式占用文敬、蒙城一百多亩土地组建公司。2006年根据政策对其所占用土地进行合法登记，公司根据国土局要求提交了相关资料。2007年5月省政府予以批复，国土局通知办理手续，储备中心主任邢**让中心工作人员席XX具体承办。2008年11月13日，公司与国土局签订了国有土地使用权出让合同。根据合同，公司占用文敬村土地76700平方米，每平方米96.26元，应缴纳土地出让金738.32万元，因公司资金紧张，一次拿不出402.5万元土地补偿费，其便找邢**问怎么办，邢**告诉其如果资金实在紧张，让其到村里开一张收到土地补偿费的收据证明，以后慢慢还，把需要给国家交的出让金交了，再安排人想办法办理土地手续。其遂制作了一份402.5万元的虚假收据，加盖了私刻的蒙城村委会公章，并签上蒙城村会计贾XX的名字。之后其将收据及法人营业执照、机构代码、交费票据交给邢**。事实上三**司并没有把这402.5万元补偿给村民。（5）证人王XX的当庭证言，称三**司占的地是政府招商引资征的，手续是政府催办的，邢**没有介绍其与席XX认识，402.5万元的假票据是其自己提供，并没有同邢**商量，其在检察院做笔录时，因紧张而说了假话，但侦查机关没有诱供，逼供的行为。（6）证人许XX（时任该局局长）的证言，证实2002年至2010年8月其任曲沃**源局局长，储备交易中心主任是邢**，工作人员还有席XX、贾*X、韩XX，具体分工是由邢**安排。用地股的主要职责是审批土地，具体进行土地的征用、征用公告、制定补偿安置方案、补偿安置方案公告、划拨土地的征用等；储备交易中心的主要职责是出让土地的收购和出让工作。三**司占用里村镇文敬村大约115亩土地的出让手续是邢**办理的。G2008-14国有土地使用权出让合同应该是邢**找其签订的。邢**在办理三**司土地出让招标、拍卖、挂牌过程中，没有向其汇报过出让金如何缴纳，也没有见过402.5万元的收据。三**司应缴多少出让金、已缴纳多少，都由储备交易中心负责，关于土地补偿安置事宜其亦不知，应该由分管领导督促办理。（7）证人周一X（该局总工程师）的证言，证实其于1994年担任用地股股长。副股长张XX负责企事业建设用地的批报。三**司建设用地的手续是张XX具体承办的，该公司申请办理建设用地材料上报前，没有按规定对所占地进行公告，主要原因：一是该公司已实际占用了这块土地；二是上级要求的时间紧，省国土资源厅要求限时上报；三是上级文件中没有要求附公告材料，只要有一个听证会纪要就行。听证会具体承办人是张XX，通知人和记录人都是他，上报材料由张XX找领导审批并上报。2007年4月3日，省政府以晋政地字（2007）136号文件批复后，其要求张XX按要求对所有批复进行公告，张XX是否进行公告没有给其汇报过。材料移交土地储备中心后，储备中心对没有公告的情况没有给其提出过异议。（8）证人许一X（该局原用地股工作人员）的证言，证实副股长张XX负责建设用地的征收报批工作。（9）证人赵XX（襄汾**源局局长）的证言，证实其于2002年3月至2008年10月任曲沃**源局副局长，分管用地股，股长是周一X，负责全面工作，张XX负责企业建设用地的征收报批工作。用地股的主要职责是承担农用地转用报批；土地征收征用报批；建设项目用地的勘测定界工作；草拟征地补偿费标准，指导土地征收征用的补置工作等。关于征收文敬村7.67公顷（115亩）土地出让给三**司的报批手续，用地股只审查了三**司的用地申请、立项、环评等手续，制作了2006年11月30日建设用地项目呈报材料“一书四方案”，包括1、建设用地项目呈报说明书，占用耕地7.67公顷；2、农用地转用方案；3、补充耕地方案；4、征用土地方案，征用文敬村7.67公顷及补偿费用；5、供地方案。在没有进行征地公告的情况下，于2006年11月28日召开听证会，是违反程序的。然后由用地股起草了《关于三**司项目建设用地的请示》，由其核稿，局长许XX会签，副县长薛XX签发后，上报临汾市政府。曲沃**源局征收文敬村7.67公顷土地给三**司，是否公告其不知道，用地股没人给其汇报过。按照规定，在公告后如有异议，才需要开听证会。用地股负责建设用地报批的负责人张XX和股长周一X都没有给其汇报过没有公告一事，在张XX召集人员开会并做记录以前，该张也没有给其汇报过没有在该村进行过公告，也没有给其汇报过该村没有人参加。省政府批复后，局里是否进行过补偿、安置方案公告其不知道，没人给其汇报过。按照法律规定，制定征地补偿安置方案并进行公告，给老百姓补偿到位后，才能够供地，用地股没有公告显然违法。土地出让金收取多少，由储备交易中心决定，土地储备交易中心负责审核出让金的缴纳情况，报局长许XX审批。（10）证人贾XX（曲沃**城村会计）的证言，证实其于2005年至2011年任蒙**账员，期间没有收到过三**司给蒙城村402万元土地补偿款，侦查人员出示的2007年11月30日收据不是其所写，名字也不是其签的。（11）证人赵一X（三**司总经理）的证言，证实2011年接收三**司时，所占用的文敬村和蒙城村土地没有使用权证书。7月份经到国土局咨询核对，才知企业还差160多万元土地出让金未交。其便带会计到银行缴纳了该部分出让金。2012年1月16日国土局发放了土地使用权证。期间没有人问过企业有关土地补偿费和安置补偿费相关事宜。（12）证人马XX（曲沃县**村主任）出具的情况说明，证实2007年11月30日注明蒙城村收到土地补偿费的收据是假的，公章也是假的，国土局并未征用蒙城村的土地，从未收到过402.5万元土地补偿费。

2、书证。（1）曲沃县人民政府办公室（2002）37号文件，证实邢**为**储备中心负责人。（2）曲沃**源局2013年8月5日出具的证明，证实张XX于2002年3月至2009年2月任该局用地股科员，席XX于1999年3月至2010年8月在该局土地收购储备中心工作。（3）曲沃**源局于2014年9月10日出具的证明，证实根据曲政办函（2002）37号文件精神，邢**为**储备中心负责人。（4）建设用地项目呈报材料“一书四方案”，证实2006年11月30日，曲沃**源局制定了建设用地项目呈报说明书、农村土地使用方案、补充耕地方案、征用土地方案及供地方案。（5）山西省人民政府晋政地字（2007）136号关于三**司使用土地的批复，证实2007年4月3日，省政府同意将文敬村集体土地7.67公顷转为建设用地并办理征收手续。（6）土地勘测定界报告书，证实三**司项目用地由侯马经济**勘测有限公司于2006年11月23日进行了勘测定界，该用地位于曲沃县里村镇文敬村。（7）土地估价技术报告，证实2006年11月30日，山西中勤**有限公司对三**司建设项目征用土地76700.38平方米，评估总地价为444.86万元。（8）曲沃**源局国有土地使用权挂牌出让公告，证实2008年11月4日至2008年11月13日，该局在土地收购储备中心挂牌将出让地块7.67公顷予以标价竞买。（9）竞买资格确认书，证实曲沃**源局于2008年11月13日确认三**司具备国有土地使用权竞买资格。（10）挂牌出让竞买报价单，证实三**司竞买该宗地的报价为738.32万元。（11）成交确认书，证实2008年11月13日，曲沃县土地收购储备中心邢**与三**司王XX签订成交确认书，确认三**司竞得G2007-08拍卖地块的国有土地使用权，总价738.32万元。（12）G2008-14国有土地使用权出让合同，证实2008年11月13日，曲沃**源局与三**司签订国有土地使用权出让合同，土地出让金738.32万元，土地出让金付款方式为分三期计244.7万元。（13）三**司占地图斑面积明细表，证实三**司占用文敬村耕地7.67公顷。（14）侦查机关从曲沃**源局提取的收据（复印件），证实2007年11月30日，曲沃**城村委会收到三**司占地补偿款115亩，每亩35000元，合计4025000元，经手人为贾XX。该收据为王XX伪造。（15）曲沃**源局土地出让金专用票据及三**司缴费情况说明，证实三**司总计缴款393.32万元。（16）曲国用（2012）第3046号国有土地使用权证书，证实三**司于2012年1月16日取得位于蒙城村（实为文敬村）的76600.1平米土地使用权。（17）曲沃**炼厂与文敬村村民小组承包土地协议书，证实福利冶炼厂与文敬村第一村民小组签有80亩土地承包协议，承包费前15年为每亩每年300元，后15年为每亩每年500元。（18）曲沃县里村镇政府出具的情况说明，证实文敬、蒙城两村村委和广大村民对变更土地性质一事概不知情，也没有办理过相关手续，更未领取过土地补偿、补助款。（19）曲沃县里村镇文**委会及一、二组村民于2013年7月23日出具的情况说明及情况反映，证实三**司实际占地115亩，变更土地性质时，土地局既未与该村商谈，也没有在该村张贴公示，该村更没有收到一分钱土地补偿费，要求废除土地使用证，追究涉案人员相关责任。（20）邢**为三**司草拟的还款保证书，证实三**司应缴土地出让金738.32万元，为达到少交之目的，将其中的345万元作为已缴土地补偿费处理（事实上并未缴纳），在除去已缴纳的征用前期费用、土地竞买保证金等1486200元，三**司仅欠土地出让金2447000元，并承诺分三期付清。（21）法定代表人身份证明书，证实王XX在三**司时任董事长职务。（22）曲沃**源局出具的情况说明及土地收购储备中心职责，证实土地收购储备中心职责包括收取和催缴出让金。（23）从曲沃**源局提取的曲国土资（2010）52号关于印发《曲沃**源局机构及职责》等文件的通知，证实用地股职责是：承担农用地转用报批、土地征收征用报批、建设项目用地的勘测定界工作，草拟征地补偿费标准，指导土地征收征用的补偿安置工作，监督检查占用耕地补偿制度落实情况，负责监督征地费用的使用发放工作等。（24）曲沃**源局提供的曲国土资（2010）52号关于印发《曲沃**源局机构及职责》等文件的通知及情况说明，证实土地收购储备中心的职责是：负责编制并实施土地收购储备和经营性用地出让的年度计划；负责管理依法收回的违法用地、闲置土地、破产企业占地、建立建设用地储备库；负责储备土地登记造册和出让文件资料整理；负责土地收购储备资金的筹集运作和管理工作；对进入土地储备库的土地进行出让，包括出让方案和拟制、报批，出让公告的拟制、报批、发布，出让会的召集、准备，出让成交确认书的签订，出让合同的组织签订，出让合同的履行包括收取和催缴出让金等。（25）曲沃**源局于2014年9月10日出具的证明，证实（2010）52号文件通知中沿用了2007年对用地股和土地收购储备中心的职责规定。（26）曲沃**源局于2014年9月10日出具的证明，证实402.5万元虚假收据原件不在曲沃**源局档案中保存，曲沃**源局档案中只保存有复印件。（27）曲沃县人民法院（2010）曲刑初字第41号刑事判决书，证实邢**因犯玩忽职守罪于2010年8月18日被判处免予刑事处罚。

3、被告人供述。（1）被告人邢**在2013年8月2日18时30分至2日19时50分讯问笔录、2013年8月3日讯问笔录，证实其于2001年至2007年担任储备交易中心主任，2007年给三**司办理建设用地的工作是由局长许XX和分管副局长周XX安排储备中心办理的，周XX和其一起安排给席XX负责办理，挂牌公示前，按照规定，竞标人王XX应给储备中心提供法人证明、法定代表人身份证明书、企业纳税登记证明等手续。王XX是否提供了这些手续，其不知道，都是席XX办理审查的，里村镇文敬村集体土地挂牌出让给三**司成交确认书是其签订的，成交数额738.32万元全部是土地出让金，其中包括每亩地3万元的村土地补偿费以及向省政府缴纳的合法费用。成交合同书是局长许XX签订的。三**司王XX没有给其提供过402.5万元的土地补偿费收据，其没有见过这张收据，席XX也没有给其汇报过该收据有问题。关于席XX提供的还款保证书是其和席XX一起写的，当时席XX跟其商量如何向企业要钱，让三**司写一个还款保证书，主要是为了要政府的钱。其没有看省政府的批文，不知道具体占用的是哪里的地，席XX说是蒙城村的，其就注明是蒙城村所缴纳的费用。其认为没有责任。（2）被告人张XX的供述，证实审批后没有进行征地公告是股长周一X决定的。（3）被告人席XX在侦查机关的供述及庭审时供述与查明事实一致。

一审法院认为

原判认为：被告人邢**作为曲沃县**收购中心负责人，在办理三泰公司土地出让手续过程中，为达到让三泰公司少交出让金的目的，与他人合谋虚构本应收缴国库的土地出让金345万元已支付给被占地村集体的事实，致三泰公司在只缴纳393.32万元出让金情形下，即取得拍卖价为738.32万元土地的国有土地使用权证书，给国家利益造成巨大经济损失，其行为构成滥用职权罪，且情节特别严重，应予惩处。被告人席XX作为三泰公司土地出让工作的具体承办人，发现所谓的蒙城村土地补偿费收据与省政府批复的征地对象不符，不能正确依法履行职责，而是听从负责人邢**的安排，除三泰公司前期缴纳148.62万元外，让三泰公司在出让合同中分三期计244.7万元缴清土地出让金，对剩余出让金是否收取不管不问，其行为与造成的损失亦有刑法上的因果关系，亦构成滥用职权罪。被告人张XX作为三泰公司征地审批具体承办人，在省政府同意征用土地的批文下发后，依照相关规定应将批准征地的机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积及征地补偿标准等在被征用土地所在地的乡镇、村予以公告，然后还须拟定具体征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡镇、村再次公告。但张XX违反上述规定，对应履职的两次公告均未公告，造成被征用土地的文敬村对土地被征事宜不知情，同时影响了村集体及村民对被征用土地主张权益的权利；但鉴于张XX所在的用地股并不涉及收缴土地出让金职责，且没有证据证明张XX事前与邢**、席XX有意思联络，也无证据证明其主观上对邢**、席XX少收345万元土地出让金是明知的，从而故意不予公告；故本案张XX行为构成玩忽职守罪。邢**在与席XX共同犯罪中，起着预谋、策划、授意的主要作用，对于造成的损失应承担主要责任；被告人席XX在共同犯罪中起次要作用，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚；被告人张XX不正当履行职责，玩忽职守，犯罪情节轻微，且其庭审时认罪，悔罪，依法可免予刑事处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第二十七条、第三十七条之规定，判决：一、被告人邢**犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年零三个月；二、被告人席XX犯滥用职权罪，免予刑事处罚；三、被告人张XX犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

二审请求情况

上诉人邢**的上诉理由为：原判认定的事实有误，里村镇文**委会没有收到345万元土地补偿费，应通过民事诉讼解决，其行为不构成滥用职权罪。

其辩护人的辩护意见为：造成345万元损失须有被“冲抵”的相关账目证实，否则上诉人邢**不构成犯罪。

本院查明

经审理查明，一审法院在判决书中列举的认定本案事实的证据，已经开庭审理控辩双方质证后确认。在本院审理中，上诉人未提出新的证据，本院对一审判决中认定的事实和证据予以确认。

关于上诉人邢**所提上诉理由，经查：侦查机关从曲沃县国土资源局提取的占地补偿款收据，证人王XX、许XX、周XX的证言，证人贾XX、马XX出具的情况说明，原审被告人席XX以及上诉人邢**的供述等证据，可证实上诉人邢**作为曲沃县**收购中心负责人，在办理三泰公司土地出让手续过程中，为达到让该公司少交出让金的目的，滥用职权，虚构部分土地出让金已支付的事实，致使截止案发尚有345万元土地出让金未予收回，给国家利益造成巨大经济损失，且情节特别严重，其行为符合滥用职权罪的构成要件，其上诉理由不能成立。

关于其辩护人的辩护意见，经查：上诉人邢**主观上具有让三泰公司少交土地出让金的犯意，其滥用职权的行为亦在客观上造成国家少收345万元土地出让金且至立案时仍未收回的后果，故相关辩护意见不能成立。

本院认为

本院认为，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人邢**所提上诉理由及其辩护人的辩护意见均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年四月十五日