杜**受贿罪二审刑事裁定书

审理经过

兰州**民法院审理兰州市城关区人民检察院指控原审被告人杜**犯徇私枉法罪、受贿罪，原审被告人姜**犯徇私枉法罪、行贿罪，原审被告人张*、杨州堂犯行贿罪，于2014年10月14日作出（2014）城刑初字第1271号刑事判决。原审被告人杜**、张*不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人并听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定，2014年3月29日22时许，根据兰州市公安局110指挥中心派警指令，兰州市公安局城关分局铁**派出所治安民警杜**带领4名协警前往辖区内仁恒国际小区A2栋903室被告人张*家中出警，查获装有甲基苯丙胺的白色瓷瓶一个，玫红色茶叶罐一个，毒具若干。因查获时被告人张*不在家中，被告人杜**便以电话方式通知张*到铁**派出所接受处理。被告人张*以外出为由拒不到案。后张*通过被告人杨**托原铁**派出所联防队长姜**，为其涉毒一案找杜**说情。期间，被告人杨**、姜**共谋为减轻对张*的处罚而对杜**行贿事宜。后由被告人张*出资10万元，由杨**将上述钱款交由姜**作为请托办事费用。2014年4月初，姜**与杜**商议通过减少涉案毒品数量的办法减轻对张*的处罚。后杜**为徇私情、私利，违反相关办案程序规定，私自将从张*家中查获的毒品在该派出所厕所内倒出部分销毁，将剩余部分送检鉴定。经鉴定，剩余毒品数量为8.74克，因该数量达不到非法持有毒品罪的刑事立案标准，致使张*免受刑事处罚。2014年4月16日，为感谢杜**在减轻处理张*非法持有毒品案中的帮助，姜**在铁**派出所附近一小区内，送给杜**现金5万元，并将剩余5万元据为己有。

一审法院认为

原审判决认定上述事实的证据有：

1、兰州市公安局城关分局出具的情况说明及该局铁路东**出所证明。证实案发时，被告人杜**系该局铁路东**出所科员，一级警司。

2、接处警记录、受案登记表、张*的陈述、蔡**的证言、辨认笔录、扣押清单、理化检验鉴定报告、行政处罚决定书、行政拘留执行回执、责令社区戒毒决定书、尿检报告、抓获经过、查获经过等。证明2014年3月29日，警方接报案称兰州市城关区和政东街仁恒国际小区A2号903室藏有冰毒，杜**等出警，从该处（张*家）查获疑似冰毒等物，后经鉴定，查获的毒品系甲基苯丙胺，净重8.74克。张*在公安人员对其询问时，承认警方从仁恒国际A2903室查获的毒品是自己的。2014年4月15日，张*因吸毒被处以行政拘留五日的处罚。

3、证人蔡**的证言。证明2014年3月29日21时50分许，我报警举报仁恒国际A2903（张*住处）有人吸毒。22时许，派出所民警到仁恒国际A2903室，在张*的电脑桌上找到吸毒工具及装有二、三克冰毒的小白瓷瓶。后我联系了张*的女儿张*告诉她张*在家里还藏有一紫色瓶子的毒品，张*问清了藏匿地点后就打电话报警了。当时警察准备离开，接到报警平台的消息后，在卫生间内又找到一紫色瓶子的毒品。之后，杜警官给张*打电话叫他回来，张*承认了他吸毒，但毒品是外地来的客商放在家里的。他正在找女儿，等周一（3月31日）到派出所处理此事。后警察将所有查获的物品放在茶几上，让我指着毒品拍了照，并列了一个清单，我签字了。3月30日晚，张*叫我去皇冠假日酒店，我听见他给姜**打电话，大致知道姜**让他再躲一会。后来张*还和杨**、姜**通电话，张*和杨**商量让我顶罪，杨**劝张*这样不行。他们就商量3月31日让姜**给派出所送去10万元钱摆平这件事。4月2日，张*告诉我他花了15万把案子挂起来了，现在还不能把案子销掉，只是把数量减少到30克以下，后来听派出所的人说案件已经结了，毒品数量不够起诉标准。为此事，我找过市公安局的督察人员。4月14日，我与张*发生纠纷，我打电话报警说张*吸毒。当晚，张*被派出所带走，15日被送进拘留所强制戒毒5天。之前，我知道张*吸毒，在收拾房间时会发现少量毒品，3月27日，我在卫生间发现紫色瓶子装有毒品，29日，张*出去后就报警了。

另证实3月30日，在张*的住处又发现毒品后，将毒品带至张*与邢**的租住处存放。邢**联系了警察。后和张*将毒品放回了张*住处。之后，张*知道是我和张*拿走了他的保险柜，才说是我们陷害他的。

4、证人邢**的证言。证明2014年4月初一天，朋友张*的继母蔡**拿着一塑料袋冰毒到我家，用纸包出几块装在她身上带走了，将剩余的冰毒的放在我家。几天后，蔡**让我和张*将留在我家的冰毒放到张*位于仁恒国际小区的家里，我没有答应。

5、证人张*（张*哥哥）的证言。证明2014年4月初一天下午，按张*电话安排，我去张*家拿了10万元送到杨**的火锅店，杨**清点后，我就离开了。

6、证人苏**（铁**派出所综治员）的证言。2014年3月底一天22时许，杜**带我、华**、徐**在辖区巡逻至仁恒小区附近时，接到电话指令有人在仁恒小区家中吸毒，杜**就带我们三人到该小区A3号楼一户人家，记不清是九楼还是十一楼，进入检查后，我和杜**在卧室发现吸毒工具及一小瓶冰毒，我们要求女主人电话联系她丈夫次日去派出所接受处理。我们准备离开时，杜**又接到指令，说举报人在家中卫生间还藏有毒品。我们再次在该户人家卫生间柜子里发现一小茶叶盒，里面约有三、四克条状颗粒毒品。后我们将该女子及查获的毒品带回派出所。之后的事情我就不知道了。

7、证人徐**（铁**派出所综治员）的证言。证明2014年3月底一天20时许，杜**、苏**、华**、吴**和我在巡逻过程中，杜**说接举报在仁恒国际有人贩毒。21时许，我们到达仁恒国际，杜**带苏**、华**、吴**进屋搜查，我在楼道口守着。半小时后，杜**等人出来，我问华**是否搜到毒品，华**说搜到了。

8、证人华**（铁**派出所综治员）的证言。证明2014年3月一天晚上，杜**带我、苏**、徐**例行巡逻到仁恒国际小区附近时，杜**接到电话说有人举报仁恒国际一楼上有人吸毒，家中藏有毒品。我们到达仁恒国际小区A3号楼九楼一户人家，杜**和苏**进房间，我和徐**在房门口站着，杜**和苏**从卧室拿出吸毒用的吸管和一小瓶毒品。杜**让女主人联系她丈夫尽快回来。后我们准备走时，杜**接到电话，之后，杜**又带我们返回那户人家，杜**直接从卫生间查出一个暗紫色小茶叶罐，打开看了一下，说是毒品。回到派出所后，我就下班了，之后的事情就不知道了。当时，杜**对在卧室查出的毒品进行拍照。查获的毒品及吸毒工具一直由杜**拿着并保管。

9、物证照片证明。2014年3月29日杜**等人从张**查获的白色小瓷瓶及玫红色茶叶罐及杜**销毁后剩余的毒品。

10、案件线索来源、抓获、破案经过、情况说明。证明本案的侦破过程及因张*不到案，杜**经调查了解获悉张*于2014年5月28日从外地返兰，并报告派出所，所长任**组织干警与杜**一起在雁滩入城高速处抓获张*并移送检察院。

11、扣押文件清单、图片说明、照片。证明从杜**手机中复制出杜**在查获毒品当时拍摄的涉案毒品的照片。

12、扣押冻结款物清单。证明从杜修民处扣押涉案赃款50000元，从姜令伟处扣押其私自留存的50000元。

13、侦查实验笔录、理化检验鉴定意见、甘肃省公安厅情况说明。证明经侦查实验，杜**销毁的毒品约为40克。

14、被告人杜**的供述。2014年3月29日22时许，我所接市局指挥中心指令，在本辖区仁恒国际A2号903室有人藏毒，接警后我带领三名协警出警。在该处查获一小*瓷瓶疑似冰毒及吸毒工具。当时903室房主张*的前妻蔡**说上述物品系张*所有，张*当时不在家，我让蔡**打电话叫张*回家，张*说有事回不来。我们等了一会准备离开，走到电梯口时，又接到市局指挥中心电话说举报人称在卫生间柜子里的茶叶罐中也藏有冰毒。我们按照举报查获了茶叶罐，茶叶罐是玫红色，毒品几乎是装满的。我们扣押这些东西，并将蔡**带回铁路东**出所做了询问笔录并将所有的东西制作了扣押清单，由蔡**签名捺印。3月31日，派出所原联防队长姜**找到我，让我对张*从轻处理，让我将毒品换成假的，我没有答应，并拒收了他给我的一个牛皮纸袋。后姜**又让我想办法减少毒品数量，我同意了。4月5日左右，我将从张*家查获的玫红色茶叶罐中的冰毒拿到派出所二楼卫生间蹲厕中倒出差不多一半，放水冲掉。后将剩余毒品封存送检，经鉴定，小*瓷瓶中的冰毒是1.71克，玫红色茶叶罐中的冰毒是7.03克，共计8.74克。4月15日左右一天，我告诉姜**从张*家查获的毒品已经送去鉴定了，我倒掉了一部分，数量减少了，鉴定称重是8.74克，不够刑事案件立案标准。姜**将我约到派出所旁边的一小区见面，送给我5万元。姜**给我钱是为感谢我帮忙把从张*家查获的毒品减少了，让张*免予被追究刑事责任。4月15日，我们接到蔡**电话报警，说他和张*在仁恒小区的家里发生家庭纠纷，我们出警到仁恒国际A2号903室抓住了张*，经尿检结果为阳性，就对张*先行政拘留5日，后送社区戒毒。据我估计，从张*家查获的毒品约有15至20克左右。

15、被告人姜**的供述。杜**是2003年到铁**派出所工作，我当时任该派出所联防队长，就认识了，关系一直很好。2013年3月31日，我受朋友杨**之托去铁**派出所找杜**让其从轻处理张*非法持有毒品的案件。杜**说张*涉嫌非法持有毒品数量较多，很难从轻处理。我将情况告诉杨**。次日，张*打来电话让我帮忙，说花多少钱无所谓。第二天，杨**说还是送点钱，问我10万元行不行，我说那就先拿10万元找杜**试试看。我从杨**处拿了10万元和杜**见面后，请他对张*从轻处理，杜**没有答应，送给他10万元也没收。我就将钱拿回了家。后我多次找杜**，杜**答应想办法对张*从轻处罚。我提议能否将查获的毒品换成假的。杜**没有同意。我又和他商量采取将查获的毒品数量减少到10克以下，达不到非法持有毒品的立案标准的方法，对张*做治安处理。杜**同意按这个方法办。2014年4月15日下午，杜**告诉我毒品已送鉴定，数量已减少，不够刑事立案标准。后在铁**派出所旁边的一小区，我将装有5万元的黑塑料袋给了杜**表示感谢。剩余5万元自己留下了。我不知道杜**从张*家查获毒品的具体数量，后来问过杜**，他说从张*家查获了两罐毒品，其中一个装的少，另一个装的多。还让我看了他手机上拍的查获毒品的照片，其中一张照片上一红色罐子装的毒品基本是满的，杜**告诉我查获的毒品是冰毒。

16、被告人张*的供述。2014年3月29日晚，我出去寻找女儿，我前妻蔡**及小女儿在我位于仁恒国际A2903的家中。铁路东**出所的警察从我家查获毒品及毒具若干，毒品是一金姓朋友放在我家的，是装在白色瓷瓶及玫红色茶叶罐的毒品。当晚，蔡**打电话给说警察在家中查获了我放的毒品，可能要抓我，让我不要回家。之后警察通知我周一去派出所接受调查。之后，我就找杨**托人给办案民警说情，将这件事从轻处理，花多少钱都行。杨**找了姜**，姜**说肯定要花钱找关系，我们商定由我出10万元给他和杨**办事用，将从我家查获毒品的事从轻处理。之后，我让我哥张斌将10万元给了杨**。大约在4月12日左右，杨**打电话说姜**已将我的事情办了。按照当时警方从我家查获的毒品数量我也不知道会不会判刑，但听杨**、姜**说从我家查获的毒品数量可以判我好几年了。

17、被告人杨**的供述。大概在2014年3月29日晚2点左右，张*打电话说自己放在家中的毒品被铁**派出所查获了，想让我找人把这事处理一下，多花点钱也没关系。第二天，我将此事告诉姜**，问他能否在铁**派出所找人说情从轻处理，姜**答应问问。过了一两天，姜**说他找了铁**派出所民警杜**，了解到张*平时就吸毒，这次在张*家查获的毒品数量较多。我让姜**找杜**说情从轻处理，花点钱也没关系。后我让张*和姜**商量花多少钱合适。第二天张*说他和姜**商量了，让姜**送给杜**10万元，希望将此事从轻处理，让他哥将10万元给我送来。当晚，张*的哥哥将10万元交给我。次日，我将这10万元交给姜**，让他拿着钱去找杜**。姜**就拿着这10万元去找杜**了。当天，姜**找我说杜**不要这钱，案子还没有批下来。大概在4月10日左右，姜**和我商量再去找一次杜**。当天，姜**说杜**将钱收下了并答应从轻处理张*的事情。我就给张*打电话说姜**把事情办了。姜**从我这拿了10万元，应该是给杜**送了10万元。这些钱是给杜**的好处费，希望杜**帮忙将张*的事情从轻处理。张*最后被治安拘留5日，应该是杜**帮忙了。

原审法院认为，被告人杜**身为司法工作人员徇私枉法，明知有罪的人故意包庇不使他受追诉，且利用职务之便收受贿赂，其行为已构成徇私枉法罪、受贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条四款之规定，择一重罪以受贿罪定罪处罚。被告人杜**有立功表现，可从轻处罚。并在案发后退赔赃款，可酌情从轻处罚。被告人姜**与被告人杜**互相勾结，共同实施徇私枉法的行为，且伙同被告人张*、杨**为谋取不正当利益，共同给予国家工作人员财物，其行为构成徇私枉法罪、行贿罪，应数罪并罚。被告人张*、杨**的行为构成行贿罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条一款、四款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条一款（二）项、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第六十九条、第六十八条、第七十二条一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杜**犯受贿罪，判处有期徒刑六年；被告人姜**犯徇私枉法罪，判处有期徒刑二年；犯行贿罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年；被告人张*犯行贿罪，判处有期徒刑三年；被告人杨**犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。二、扣押在案赃款100000元，由检察机关上缴国库。

杜**的上诉理由是：其未将从张**查获的毒品在派出所厕所内倒出一部分销毁，只是不小心将毒品罐打翻撒落在地；归案后如实供述犯罪事实，应构成自首；配合检察机关将张*抓获，应构成立功；积极退赃且系偶犯、初犯。

杜**的辩护人提出：1、一审认定杜**徇私枉法不符合事实及法律规定；2、指控杜**将毒品从十克以上减少的证据不足，检察机关侦查试验笔录及物证照片不能作为定案的依据；3、指控杜**有徇私枉法行为的证据不足，据以定案的部分证据违法；4、杜**存在对受贿罪的自首情节，应予认定。

二审请求情况

张*的上诉理由及辩护人的辩护意见是：张*在自首途中被抓获，属于自首行为，一审对其量刑过重。

原审被告人杨**的辩护人提出：在共同行贿过程中，杨**作用较小，应系从犯；杨**系初犯、偶犯、社会危害性相对较轻，且患有严重疾病，不适合在监狱服刑。

本院查明

经审理查明，原审判决认定上诉人杜**犯徇私枉法罪、受贿罪，并依据《中华人民共和国刑法》第三百九十九条四款之规定，依照处罚较重的规定定罪处罚，认定其犯受贿罪，原审被告人姜**犯徇私枉法罪、行贿罪，上诉人张*及原审被告人杨**犯行贿罪的事实清楚。认定本案事实的证据已在一审判决中进行了列举，且在一审开庭时当庭宣读、出示、辩论并质证、认证。经本院审查属实，予以确认。

对于上诉人杜**所提上诉理由。经查，2014年4月初，上诉人杜**与原审被告人姜**共谋通过减少涉案毒品数量的办法减轻对张*的处罚，私自将在张*家中查获的一玫红色茶叶罐内的毒品部分销毁，后将剩余毒品封存送检的事实，不仅有原审被告人姜**供述在案佐证，且检察机关从杜**手机中复制出其于2014年3月29日晚在张*家查获毒品时拍摄的物证照片反映玫红色茶叶罐内毒品几乎是满的，而其于2014年4月15日封存送检的物证照片反映该茶叶罐内毒品数量明显减少。侦查试验笔录证实通过侦查试验，确定被杜**销毁的毒品数量约为40克，上述证据证实的内容与杜**侦查阶段多次供述在张*家查获玫红色茶叶罐内毒品几乎是满的，2014年4月5日左右，其将该茶叶罐内的毒品在派出所二楼卫生间部分销毁，后将剩余毒品封存送检的内容能够相互印证。

对于上诉人杜**及辩护人针对杜**受贿行为所提有自首情节的上诉理由及辩护意见。经查，杜**是因涉嫌徇私枉法被检察机关采取调查措施期间，如实交代了销毁部分毒品及收受贿赂的犯罪事实。根据最**法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》相关规定，被告人如实供述的其他罪行与司法机关已掌握的罪行属在法律、事实上密切关联，应认定为同种罪行。原审判决认定杜**徇私枉法、受贿行为属在事实、法律上密切关联，系坦白且不构成自首并无不当。根据上诉人杜**具有立功、退赃等情节，原审在刑罚幅度内对其依法科刑，量刑适当。故对杜**及辩护人所提该上诉理由、辩护意见，不予采纳。

对于杜**的辩护人所提其他辩护意见。经查，上诉人杜**将查获的毒品部分销毁，致使毒品持有人张*达不到非法持有毒品罪的刑事立案标准，徇私枉法的事实，有被告人供述，相关物证照片及侦查实验笔录、理化检验意见书等证据证实，证据之间能够相互印证。原审判决认定其构成徇私枉法罪的事实清楚，证据确实充分。辨认和侦查试验等笔录是刑事诉讼法规定的证据种类之一，检察机关会同公安机关通过侦查试验，从而确定杜**销毁的毒品数量并无不当。检察机关于2014年5月23日14时至15时30分对杜**所作的调查笔录及2014年5月26日9时45分至10时45分所作的讯问笔录，因调查人、讯问人只有一人签字，不符合法定取证程序，对上述证据原审判决已予排除。故对杜**的辩护人所提辩护意见，不予采纳。

对于上诉人张*及辩护人所提上诉理由、辩护意见。经查，本案的侦破经过、抓获证明反映张*在逃后，在杜**获悉张*行踪的情况下，与铁**派出所民警将张*抓获移交检察院。即使张*当时存在投案的目的，但其在一审庭审时拒不认罪，亦不符合自首的法定条件。故上诉人张*及辩护人所提上诉理由、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。

对于原审被告人杨**的辩护人所提辩护意见。经查，原审判决认定原审被告人杨**构成行贿罪的共犯，根据其犯罪情节及悔罪表现，已对原审被告人杨**判处缓刑。故对其辩护人所提辩护意见，不予采纳。

本院认为

本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑及适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年一月十四日