李**盗窃二审刑事判决书+

审理经过

安徽**民法院审理安徽省岳西县人民检察院指控原审被告人李**犯持有、使用假币罪一案，于2015年1月23日作出（2014）岳刑初字第00171号刑事判决。原审被告人李**不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月8日公开开庭审理了本案。安庆市人民检察院指派代理检察员彭**出庭履行职务。原审被告人李**到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审法院查明

原判认定：2014年3月23日，被告人李**伙同周**（河南省固始县人，在逃）骑摩托车至潜山县槎水镇万全村林冲组6号吴某某家。二人谎称是电信局工作人员，来换电缆线，把线放在吴某某家门口一个月，并将300元零钱付给吴某某作为堆放电缆线的租金。后以要去潜山县王**家喝酒包钱为由，用零钱向吴某某兑换整钱。吴某某表示愿意帮忙以零换整，并将4000元百元面额人民币交给李**、周**，后李**、周**又编造别人已帮其包好红包，不需要兑换零钱为由，趁被害人不备之机，将事先准备好的4000元假币掉包换下被害人的4000元真币，再将4000元假币还给被害人，从而窃取吴某某人民币4000元。

2014年5月7日13时许，被告人李**伙同周**骑摩托车至岳西县菖蒲镇溪沸村东渡组1号程某某家。二人谎称是供电公司职工，来安装电线，并将200元的零钱给程某某作为看管电线的工钱。后以要去公司老板家喝酒包钱为由，用零钱向程某某兑换整钱，并让程某某之妻王某某拿出三个红包。程某某表示愿意帮忙以零换整，并将5000元百元面额人民币交给李**、周**，后李**、周**又编造别人已帮其包好红包，不需要兑换零钱为由，以上述同样方式用假币掉包窃取程某某人民币5000元。

当日，被告人李**被抓获归案，公安机关扣押李**现金1430元，尚有7570元被告人未退赃。

原判列述认定上述事实的证据有：

1、岳西县公安局、潜山县公安局受案登记表证实：2014年5月7日刘某某报案，称程某某被人用假币诈骗人民币5000元；2014年6月18日吴某某电话报警，其被人用假币掉包骗走人民币4000元。

2、岳西**银行溪沸分理处存取款凭证证实：程某某于2014年4月13日取款8000元。

3、证人王某某的证言：2014年5月7日13时许，一个三十多岁、一个四十多岁的两个男子来到我家厨房，三十多岁的男的说是来帮我家安装电线的，并给我丈夫程某某二百元钱零钱，说是帮忙看管电线的钱。那男的又说昨天晚上打麻将赢的都是散钱，晚上还要到老板家喝酒，要兑换些整钱，并叫我们帮忙找三个红包，他一块钱买一个。我先上楼找了二个红包给了那三十多岁男的，他就从皮包里拿出钱朝红包里装。后他说还要一个红包，我又上楼找了一个给他。装完钱后他就把红包装进了他随身携带的皮包里。没过一会三十多岁男的就接到一个电话，就说那边的红包搞好了，不需要了。接着他就从皮包里把三个红包拿出来，给了我丈夫。然后两个男的就离开了我家。这时本村的刘某某正好来我家，他就说刚才两个人不象好人，我丈夫就把刚才的事告诉了刘某某。刘某某看了钱后就说这些钱全是假的，他就打电话报警。我丈夫被骗了五千元，之前他将钱一直放在身上。

4、证人刘某某的证言：2014年5月7日下午两点左右，我骑着摩托车准备去程某某家门口茶叶地里打农药，刚到程某某家门口，见厨房外边停放着一辆125摩托车，一个年轻人主动和我打招呼，叫我帮忙给他找几个人安电缆，我说我没有时间也找不到人。后来另一个年轻人将厨房边的125摩托车骑至距离三岔路口一半的位置，我旁边的人喊了一下骑车的人，骑车的人停下来，过一会两人一起骑车走了，跟我搭讪的那个人比骑车的那个人年纪小些。我就问程某某那两个人来做什么事，程某某就讲了事情经过，我就说不得了，你上当了。程某某说不会的，他们把钱还给他了没有兑钱。我叫程某某把钱拿给我看，我仔细看了一下，都是假钱。程某某着急了，我就帮他报警了。

5、证人江**的证言：2014年5月7日下午傍晚17点至18点边上，有二个过路的人骑一部摩托车来我店里修车。一个年龄有三十多岁，一个有五十多岁。五十多岁男的讲摩托车骑不照，要我看看是什么原因。我说是刹车皮坏了。他就催我快点修，要赶路。我正在修车时，来了三名警察，在我店门口对这两个人进行盘问。他们将随身携带的物品交给警察检查时，年龄有五十岁的人慢慢移动身体，背离了警察视线，我怀疑其将随身装钱的小黑色钱包丢在我修车店门口停放摩托车的场地上多部摩托车之间。当检查结束，警察要带他们上车时，他们不上车，三十多岁的人极力挣脱，往溪沸方向跑，警察就在后面追。这时，我亲眼看见年龄有五十多岁那个男的从我修车店门口停放摩托车的场地上多部摩托车之间，把钱包捡起来装进口袋，钱包内有钱，满满的，都是红色一百的票子，大约有1万多。后他就从公路边跑到我店对面的山上去了。后公安局把摩托车拉走了。

6、证人朱**、王**的证言证实：2014年5月7日下午傍晚时，有二个过路的人（一个三十多岁，一个五十多岁）骑一部摩托车到小江摩托车修理店修摩托车，后来了三个警察对那两人进行盘问、检查，并要他们上车到派出所，他们不上车，三十多岁的人很不配合并极力挣脱往溪沸方向跑，后被警察抓到，五十多岁的那个人就从小江修理店公路边跑到小江店的对面山上去了没抓到。

7、被害人程某某的陈述：2014年5月7日13时许，有一个三十多岁、一个四十多岁的两个男子骑一辆摩托车来到我家。三十多岁的男子说他是岳**公司的来帮我家安装电线，并给我二百元零票子说是帮忙看管电线的工资。四十多岁的男的散了烟给我抽。三十多岁的男的说晚上有三个人要去公司老板家喝酒包钱，他昨天晚上打麻将赢的都是散钱，要和我兑换整钱。我问他兑多少，他说五、六千最好。我说我只有四千，他就从皮包里拿出四千的散钱，我从口袋里拿出红色百元面值的五千元钱，给了那个三十多岁男的四千元。他接过四千元叫我把剩下的一千也给他，我就把剩下的一千元也给他了。他向我们要了三个红包，把红包交给了那个四十多岁年龄大的男的。我开始数散钱大约数了三千左右，那三十多岁男的接到一个电话后就对我说钱不换了，公司的同事把整钱换好了。说完他们就拿出刚才我给的三个红包，并把红包里的钱拿出来一起给了我，我当时接过钱就开始数，大概数到三千多时，那两个男子就走了。走时那个三十多数男的就对我说不用数了，我当时想着这钱是我兑给他的就没有数了，把钱装进了口袋里。没过一会溪沸村刘某某骑着摩托车来到我家门前，并问我刚才来的两人是做什么的，我就把刚才的事和刘某某说了，刘某某就叫我把钱拿给他看，他看了后就说钱是假的，他就打电话报警了。我被骗的五千元钱是从农村合作银行取出来的，因儿女都在外打工，我老夫妻两取款困难，就在四月份一次性取了八千元，用了一千元，我身上装了五千元，我妻子王某某保管了二千元。

8、被害人吴某某的陈述：2014年3月23日下午3点多，两个中年男子骑一部大的摩托车，其中一人自称是电信局工作人员，问我家可有电话，说明天换电缆线，把线放我家门口，放一个月，给我三百元租金，当时就给了我三百元小钱。这时一个男的接到一个电话说今晚潜山的王经理办喜事，要送礼，让我拿个红包。我就到卧室拿了一个红包出来给他，他给了我二十元钱，说是昨天打牌赢的。另一个男的也要红包，也给了我十元钱。他们两人就商量说送二百元给王经理。之前那个接电话的人又接到一个电话，说别人是包二千的，他身上只有零钱，我就说送零钱不好，那男的就问我家里可有钱换。我就数了二千给他，他就数了二千零钱给我。另一个男的也说他要包二千，我也把二千元给他了，那男的就数零钱给我，还没数好，之前接电话的男的又接到一个电话说别人已经帮他们包好红包了，不用换钱了。他们两把红包里的钱倒在我家桌上，我就数了一下桌面上的钱正好四千。他们走时还把之前给我的三百元也要走了，说明天来给我五百元钱。第二天早上我和我孙子说了这事，我孙子就拿出钱一看说我上当了。

9、被告人李**在公安机关未供述犯罪事实，并辩称2014年5月7日是一个人到岳西菖蒲镇贩卖茶草，摩托车刹车皮坏了在一摩托车修理店修了摩托车。庭审中被告人对起诉书指控的事实和罪名无异议并自愿认罪。

10、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场照片及指纹比对情况说明证实：程某某家位于岳西县菖蒲镇溪沸村东渡组。侦查人员从程某某家桌上的三个红包上提取一枚指纹，经比对，该指纹系周**所留。

11、程某某、王某某、刘某某、江风云的辨认笔录证实：周**就是年龄大的那个男的，李**就是年轻的那个男的；吴某某的辨认笔录证实：李**和周**就是用假币骗取他4000元人民币的人；朱**、王**的辨认笔录证实：周**就是2014年5月7日在菖蒲加油站旁逃离现场的人。

12、中国人**行假币鉴定意见书及假币收缴凭证证实：由岳西县公安局送检的90张面额100元的人民币经鉴定属假币，并予以收缴。

13、被告人作案用的小面额人民币照片、假币照片、摩托车照片经被告人当庭辨认无异议。

14、岳西县公安局、潜山县公安局扣押物品清单证实：岳西县公安局民警从*某某处扣押百元面额假币50张、从李**身上扣押现金1430元；潜山县公安局民警从吴某某处扣押百元面额假币40张。

15、金寨县人民法院（2011）金刑初字第00106号刑事判决书、金寨县看守所刑满释放证明书证实：李**因犯诈骗罪被金寨县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一万元。2013年2月28日刑满释放。

16、岳西县公安局经侦大队对李**抓获经过的说明、视频监控资料及截图照片、作案时骑的摩托车照片证实李**、周**骑摩托车到岳西作案，李**被抓获归案，同案人周**脱逃。

17、在逃人员登记信息表证实：周**在逃被通缉。

18、李**的户籍证明证实被告人的身份信息。

一审法院认为

原审法院认为：被告人李*银伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名不当。被告人李*银的辩护人提出李*银的行为不构成持有、使用假币罪，而构成诈骗罪的辩护意见，经查：持有、使用假币罪是指明知是伪造的货币而持有、使用，数额较大的行为。行为人掌握、控制一定数额的假币，并将假币置于事实上的支配之下，是持有假币行为。行为人隐瞒使用的是假币的事实，将假币作为真币而置于流通领域，使不具备流通性的假币得以充当真币而流通，以此骗取他人财物的行为，是使用假币的行为。本案中，被告人李*银不是单纯持有假币在身上，而是利用假币实施了其他犯罪行为，且李*银伙同他人调换被害人真币的过程并非交易行为，没有使假币进入流通领域，不属于刑法意义上的“使用假币”行为，故对被告人李*银定持有、使用假币罪不当，该罪名不能反映本案的犯罪特征。故被告人的辩护人关于李*银的行为不构成持有、使用假币罪的辩护意见予以采纳；被告人李*银虽然向被害人虚构了要用零钱换整钱包红包的事实，但被害人并非基于上述虚构的事实产生错误认识而自愿交付财物，被害人只是听信李*银等人编造的谎言，好心帮忙兑换钱，没有处分其财物的意思表示。被告人的上述欺骗行为是为了掩饰其盗窃犯罪，被告人最终能取得被害人的财物，是趁被害人不备，采取掉包的方式，用同等面额的假币将真币调换，占有真币，被害人对调包的事实毫不知情，这是采取秘密手段窃取他人财物的行为，被告人的行为符合盗窃罪的构成要件。故被告人李*银的辩护人提出李*银构成诈骗罪的辩护意见理由不充分，不予采纳。被告人李*银系流窜盗窃作案，且因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人李*银庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚，辩护人建议对李*银从轻处罚的意见予以采纳，其他辩护意见不予采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李*银犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2015年7月6日止。）二、扣押于公安机关的1430元返还给被害人程某某；责令被告人李*银继续退赔7570元返还给被害人程某某3570元、吴某某4000元。

二审请求情况

李**上诉提出，1.上诉人采取欺骗手段，虚构了要用零钱换整钱包红包的事实，使被害人产生错误认识，被害人基于错误认识而处分财产，将钱交给上诉人，上诉人的行为符合诈骗罪的构成要件，应定诈骗罪；货币是特殊财产，转移占有即转移所有权，被害人将整钱交给上诉人，就可以认定被害人处分了自己的财产，一审判决书称被害人没有处分其财物的意思表示的观点错误。2.一审以盗窃罪定罪，导致量刑过重，请求对上诉人从轻处罚。

出庭履行职务的检察员认为，原判决认定事实清楚，证据确实充分，上诉人构成盗窃罪。结合本案的证据来看，上诉人确实采取了欺骗的手段，但其是以欺骗手段促使被害人同意“以零钱换整钱”，目的是为了趁被害人不备偷梁换柱以窃取财物，其获得财物的关键行为仍然是趁被害人不备秘密用假币替换真币的行为。且被害人将整钱交给上诉人的真实意思是“零换整”的等价交换，并没有自愿交付处分其财物的意思，上诉人仍然是实施的盗窃行为，构成盗窃罪。上诉人盗窃数额较大，且属于累犯，同时上诉人作案都是选择偏远农村地区独居老人下手，窃取的财物都是这些老人的基本生活费用，犯罪性质恶劣，原审判决量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院依法判决。

本院查明

经本院审理查明的事实、证据与原判相同。上诉人李**在二审期间就本案的事实没有提出新的证据，故对原判认定的事实和证据，本院予以确认。

另查明，上诉人李**伙同周**在作案中先期给付被害人程某某的200元现金应当计算在被害人的实际损失中。扣押于公安机关的李**持有的安徽省农村信用合作社农金卡内300元人民币，系李**所有。

本院认为

本院认为：上诉人李*银伙同他人以非法占有为目的，采用秘密手段，窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。针对李*银上诉提出其构成诈骗罪而不构成盗窃罪的理由，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。本案中，李*银等人向被害人虚构用零钱换整钱包红包的事实，该行为只是为盗窃创造条件或作掩护；被害人只是听信李*银等人编造的谎言，好心帮忙兑换钱，并非基于其二人虚构的事实产生错误认识自愿交付而处分自己的财物。李*银等人趁被害人不备，采取掉包的方式，用同等面额的假币将真币调换，最终取得被害人的财物，被害人对此毫不知情。李*银等人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诱骗被害人用整钱换零钱包红包系实施盗窃的辅助手段，只是为盗窃创造条件或作掩护，李*银的行为符合盗窃罪的犯罪构成要件。原判定罪准确，李*银提出其构成诈骗罪的上诉理由不能成立。原判考虑到李*银系流窜盗窃作案，且因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；李*银庭审中自愿认罪，依法可以酌情从轻处罚等量刑情节，对李*银的量刑适当，审判程序合法。但原判对李*银先期给付被害人的200元未计算在被害人的实际损失中、扣押于公安机关的李*银持有的农金卡中300元未判决追缴、扣押于公安机关的作案工具摩托车一辆未判决没收不当。鉴于李*银在二审期间有明显的悔罪表现，可以再予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安徽省岳西县人民法院（2014）岳刑初字第00171号刑事判决的第一、二项，即被告人李**犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金一万元；扣押于公安机关的1430元返还给被害人程某某；责令被告人李**继续退赔7570元返还给被害人程某某3570元、吴某某4000元。

二、上诉人李**犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（罚金自判决生效后十日内缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年5月7日起至2015年6月6日止。）

三、扣押于公安机关的1730元返还给被害人程某某；责令被告人李**继续退赔7070元返还给被害人程某某3070元、吴某某4000元。

四、扣押于公安机关的作案工具摩托车一辆予以没收。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月八日