王**与南京市秦淮区城市管理行政执法局、南京**总公司不履行法定职责一审行政判决书

审理经过

原告王**因认为被告南京市秦淮区城市管理行政执法局（以下简称秦淮区行政执法局）不履行城市管理法定职责，于2015年4月1日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，于2015年4月8日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因南京**总公司（以下简称宝**司）与本案有法律上的利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年5月26日、2015年9月18日公开开庭审理了本案。原告王**、被告秦淮区行政执法局的委托代理人刘**、第三人宝**司的委托代理人王**到庭参加诉讼。本案经江苏**民法院批准延长审理期限三个月。本案因必须到庭的诉讼参与人有正当理由不能到庭扣除审理期限15天。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**诉称，在（2013）秦行初字第16号一案中，太平南路95号院内的违法建筑已全部被拆除。2014年12月20日原告却又发现第三人因经营需要在太平南路95号院内再次在原地重新搭建违法建筑，虽然没有原来的面积大，但仍没有合法手续。该处违法建筑的存在，侵占了太平南路95号房屋的天井和院落用地，降低了原告房屋的使用价值，对原告的生存环境产生严重侵害。第三人的行为违反了《中华人民共和国民法通则》第八十三条所界定的相邻关系。为此，原告于2014年12月21日向被告和南京市秦淮区城市管理行政执法大队各递交了一份请求履行法定职责的申请，要求对上述违法建筑依法查处、拆除，但被告至今没有履行拆除职责，截至原告提起本案诉讼，已经超过了《南京市市容管理条例》第三十六条规定的15日和《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定的60日的法定期限。上述违法建筑是在公共用地的基础上搭建而成的，不具有合法的建筑工程规划许可以及建设用地规划许可，理应受到被告的查处。根据《南京市市容管理条例》、《南京市城市治理条例》和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》的规定，被告具有对本辖区内的违法建筑予以制止、查处和处罚的法定职责，负有作为的义务。但被告不履行应该履行的法定职责，已超过法定的履行期限，其不作为行为相对于原告的合法权益来说，是具体的行政行为。为此，原告根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定诉至法院，请求判令被告履行法定职责，在15日内拆除第三人在本市秦淮区太平南路95号院内搭建的建筑物。

原告提供了以下证据：

1、申请书一份、快递单二份，用以证明原告于2014年12月21日向被告和南京市秦淮区城市管理行政执法大队邮寄了“请求履行法定职责，再次查处太平南路95号后院内新建的违法建筑”的申请；

2、原告的户口簿、居民身份证、房屋所有权证、国有土地使用证，用以证明原告具有合法的诉讼主体资格；

3、2014年12月20日拍摄的现场照片四张，用以证明第三人再次在太平南路95号院内公共用地的基础上搭建违法建筑用于商业经营；

4、原告母亲周**的房屋所有权证及房屋平面图，用以证明太平**号天井、院落的原始状况，证明该房屋平面图中没有的建筑物被告都应予以拆除；

5、2014年1月2日拍摄的现场照片四张，用以证明当日被告拆除太平南路95号院内的违法建筑后的现场状况，证明太平南路95号院内应当按照该现场状况保持下去，不允许再有违法建筑发生；

6、太平南路107号房屋平面图二张，太平南路95号房屋平面图、房屋分间图各一张，用以证明太平南路95号院内原先没有任何违法建筑，被告应按房屋平面图恢复原状；

7、王**、王**、周**出具的情况说明，用以证明太平南路95号房屋产权人对于第三人在太平南路95号院内重新搭建的违法建筑和任何物体均表示反对；

8、现场录像，用以证明第三人曾多次在太平南路95号院内搭建违法建筑，原告也曾要求被告予以拆除，现太平南路95号院内的违法建筑仍然存在。

被告辩称

被告秦淮区行政执法局辩称，2014年12月23日，被告收到原告邮寄的关于请求履行法定职责的申请书，要求对太平南路95号院内第三人搭设的违建进行拆除。被告立即于当日安排五老**管中队两名执法队员到现场查看，因第三人现场不能提供相关规划手续，执法人员开具了核查通知书，要求其在给定期限内到该中队接受调查。在调查中，执法人员发现举报人反映搭建的建筑物系钢架结构棚披，搭建地点位于太平南路95号院内两幢营业楼之间，第三人向执法人员说明了此处搭建的目的是为了方便顾客挡雨，避免雨天过道湿滑造成行人摔倒。因该建设构造属于构筑物，第三人也承认其未办理相关规划许可手续，经执法人员宣传、沟通，第三人于2014年12月29日对上述构筑物进行了拆除。后发现第三人又在两幢营业楼之间的墙体上加装了一块透明彩钢瓦作为雨棚，因此次搭建的雨棚直接连接两面的墙体，并未有落地支撑，在规划上属于建筑构件，而不属于建筑物或构筑物，根据南京市规划局宁规函字（2014）571号文件精神，“住宅加装雨棚，防盗窗和衣架等构件是属于普遍的装饰装修行为，无需办理规划手续。”综上所述，对原告关于要求被告履行法定职责，对太平南路95号院内第三人搭设的违建进行拆除的诉求，被告已于2014年12月29日督促第三人拆除了原构筑物，被告已积极履行了法定职责。第三人后期加装的雨棚因不在规划审批范围内，不属于违法建设，因此被告对此类行为没有执法依据，也就不存在不作为的情况。并且原告并未对第三人后期加装的雨棚向被告提出过要求拆除的请求。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告于2015年4月16日向本院提供了以下证据：

1、宁城法秦**（2014）第232241号核查通知书（存根），用以证明被告于2014年12月23日就第三人在太平南路95号院内搭建构筑物的行为进行了核查；

2、第三人出具的“关于架设太平南路95号雨棚的情况说明”、现场照片二张，用以证明被告已于2014年12月29日要求第三人自行拆除了太平南路95号院内的构筑物；

3、南京市规划局宁规函字（2014）571号文，用以证明目前太平南路95号院内的雨棚属于装饰装修行为，不需要办理规划审批手续，不是违建。

同日，被告提供了以下法律依据：

1、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条；2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、第六十四条。

第三人宝**司述称，第三人同意被告的答辩意见。第三人在太平南路95号院内的搭建不属于建筑物，只是装修，不构成原告所说的违建。第三人没有搭建违建的主观过错，第三人搭建雨棚的目的是为了防止雨雪天路滑导致顾客摔倒，改造前的雨棚有支架是设计人员为了保证雨棚的坚固而导致的疏忽。原告主张第三人的行为对其生活环境造成了影响，侵犯了其相邻权，不属于本案的审理范围，且原告居住在二楼，第三人搭建的雨棚对其而言只会受益不会有损害。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

第三人提供了南京市**政策办公室于2015年5月8日出具的情况说明一份，用以证明太平南路95号院内本身没有通道，二楼住户要通行应当从太平南路91号、93号之间的通道进入，但该通道现在被原告房屋的承租人堵起来，用作了经营面积，原告要通行应当与其房屋承租人协商，要求其房屋承租人排除妨碍，而不能要求第三人在自己承租的房屋区域内为其提供通道。

本案审理过程中，为查明案情，本院对太平南路95号院落进行了现场勘查，形成录像两段、照片九张。

经庭审质证，对原告提供的证据，被告对其中第1项证据中的申请书及向被告邮寄申请书的快递单和第3项证据不持异议。对其中第6项证据的真实性被告表示无法确认，并认为该项证据无法证实原告的证明目的。对其中第7项证据被告不予认可，被告认为该项证据仅是表示了相关人员对本起事件的态度，而非证据。对原告提供的其余证据，被告认为与本案不具有关联性。

第三人对原告提供的第1项证据中的申请书及向被告邮寄申请书的快递单不持异议。对原告提供的第7项证据第三人不予认可，第三人认为该项证据不符合证据的形式要件，且出具该情况说明的人员均与原告有重大利害关系，其证明效力不应当被采信。对原告提供的其余证据的真实性第三人均不持异议，但认为与本案不具有关联性，第三人提出，其中第3项证据反映的是涉案建筑物改造前的照片，第三人搭建该建筑物并没有用于经营，只是为了防止雨雪天顾客滑倒，与本案有关的应当是改造后的情形，改造后的情形是雨棚，属于对房屋的装修行为，并非违法建筑；其中第4项证据也不具有合法性，周**已经对该房屋进行了分割，并换领了房屋所有权证，此证应当已被依法回收，此证所附的房屋平面图不能反映房屋现状。

对被告提供的证据，原告对其真实性均不持异议，但认为，第三人在其出具的“关于架设太平南路95号雨棚的情况说明”中所作的陈述是在混淆是非，偷换概念，现场照片反映改造后的建设仍然是违建；第4项证据与本案不具有关联性。

第三人对被告提供的证据均无异议。

对第三人提供的证据，原告不予认可，原告认为该证据系假造的。

被告对第三人提供的证据无异议。

对本院勘查现场所形成的录像和照片，原、被告及第三人均无异议。

本院对上述证据认证如下：

原告提供的第1项证据中的申请书及向被告邮寄该申请书的快递单和第2、3项证据来源合法，形式真实，与本案具有关联性，本院予以采信。原告提供的第7项证据，系太平南路95号房屋的其余所有权人就第三人在太平南路95号院内的建设行为的态度表述，而非就相关事实情况所做的证言，且出具该情况说明的人员未出庭作证，其真实性无法确认，本院不予采信。原告提供的其余证据，与本案的审理结果不具有法律上的利害关系，本院不予确认。

被告提供的证据经原告及第三人质证对其真实性均不持异议，其来源合法，形式真实，与本案具有关联性；原告对被告所提供证据的异议，均系其主观意见，不影响证据的证明力，对被告提供证据的证据能力本院均予确认。

第三人提供的证据与本案的审理结果不具有法律上的利害关系，本院不予确认。

本院勘查现场所形成的录像和照片，经原、被告及第三人质证无异议，应当作为定案根据。

本院查明

经审理查明，原告王**系本市秦淮区太平南路95号国有土地使用权人之一（地号为：xx）和该处二层（共三层）房屋（丘号为：2xx8-Ⅰ-2）所有权人之一。第三人宝**司系太平南路107号国有土地使用权人（地号为：0xx1）和三处房屋的所有权人（丘号分别为：2x4-1、2xx4-Ⅱ-1和2xx4-Ⅰ-1），并于2009年12月22日起从南京纺织**南管理中心处承租了太平南路93、95号的582.6平方米的房屋。太平南路95号房屋及院落与太平南路107号部分房屋相邻。2014年12月21日，原告王**向被告秦淮区行政执法局邮寄了“请求履行法定职责，再次查处太平南路95号后院内新建的违法建筑”的申请，反映第三人宝**司在太平南路95号院内搭建违法建筑，要求被告履行法定职责，予以制止、查处。被告收到该申请后于2014年12月23日安排其下属五老村执法中队执法人员前往太平南路95号处进行了调查和现场勘察，同日被告向第三人宝**司下达了宁城法秦**（2014）第232241号核查通知书，责令第三人立即停止搭建构筑物的行为，作出书面说明并携带相关材料接受审查。2014年12月29日，第三人自行拆除了其在太平南路95号院内搭建的由透明彩钢瓦顶棚和落地支撑组成的钢架结构棚披，重新加装了直接连接两幢营业楼之间的墙体的透明彩钢瓦雨棚。2014年12月30日，第三人向被告提交了“关于架设太平南路95号雨棚的情况说明”，书面向被告说明其在太平南路95号院内两幢营业楼之间架设雨棚的目的是为了避免雨雪、大风天气露天通道容易造成顾客和员工滑倒和屋面杂物坠落砸人的现象，并向被告说明其已完成了该雨棚的优化改造。被告经核查后认为，第三人后期加装的雨棚属于房屋的装饰装修，不属于违法建设，其对此没有执法依据。2015年4月1日，原告向本院提起行政诉讼，认为被告超过法定期限未履行拆除太平南路95号院内的违法建筑的法定职责，属行政不作为，请求判令被告履行法定职责，在15日内拆除第三人在本市秦淮区太平南路95号院内搭建的建筑物。

另查明，2014年12月12日，南京市规划局向南京市鼓楼区城市管理行政执法局作出“关于对百市西苑x栋x单元x室相关事项的复函”（宁**（2014）571号文），答复称，“住宅加装雨棚、防盗窗和衣架等构件是属于普遍的装饰装修行为，无需办理规划手续，建议纳入市容管理，如不妨害四邻关系可予以认可。”

本院认为

本院认为，根据《南京市市容管理条例》第五条、第四十条第二款和《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第三条第一款、第五条规定，被告秦淮区行政执法局具有对本辖区内违反城市管理规划规定的违法建设进行调查、处理的法定职责。《南京市市容管理条例》第三十六条规定，“规划、城市管理（市容）行政主管部门应当自发现违法建设或者接到群众投诉之日起五日内完成对违法建设的调查取证，作出处理；案情特别重大或者复杂的，经批准可以延长处理期限，但最长不得超过十五日。”本案中，被告秦淮区行政执法局在收到原告王**于2014年12月21日邮寄的“请求履行法定职责，再次查处太平南路95号后院内新建的违法建筑”的申请后，于2014年12月23日进行了现场调查和勘察，并于同日向第三人宝**司下达了核查通知书，进行了调查与处理，此后被告继续督促第三人于2014年12月29日自行拆除了其在太平南路95号院内搭建的违法建筑，在规定期限内履行了相应的法定职责。对于第三人后期加装的雨棚，被告经核查后，根据南京市规划局宁规函字（2014）571号文件精神，认定属于房屋装饰装修，不属于违法建设，决定不予继续查处，裁量适当，不违反法律的强制性规定。原告主张被告未在法定期限内履行法定职责，主张第三人后期加装的雨棚亦属违法建筑，被告应当继续予以查处、拆除，缺乏事实和法律依据。综上所述，原告要求判令被告履行法定职责，在15日内拆除第三人在本市秦淮区太平南路95号院内搭建的建筑物，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告王**的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告王**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年十月十三日