张**不履行法定职责二审行政裁定书

审理经过

上诉人张**因诉宜昌市公安局伍家岗区分局不履行法定职责一案，不服宜昌市伍家岗区人民法院于2015年8月10日作出的（2015）鄂*家岗立行初第00004号行政裁定，向本院提起上诉。本院于2015年8月31日立案，依法组成合议庭对本案进行了审理。

起诉人张**诉称：起诉人系万清**公司法人代表。2011年9月5日汪*骗取法人资格后不履行出资，故意销毁会计凭证，做虚假财务报告、侵占公司财产等行为已涉嫌刑事犯罪。2013年4月6日汪*故意毁坏公司财物包装机（原价41000元），起诉人即向宜昌市公安局伍家岗区分局报案，宜昌市公安局伍家岗区分局于2013年6月28日作出《不予立案通知书》：决定不予立案。2013年7月19日宜昌市公安局伍家岗区分局作出宜公（伍）刑复字（2013）第01号《复议决定书》：维持原决定。起诉人多次找宜昌市公安局伍家岗区分局反映此事，要求追究汪*责任，但宜昌市公安局伍家岗区分局置之不理。宜昌市公安局伍家岗区分局的严重不作为，大大助长了嫌疑人汪*的嚣张气焰，汪*于2014年8月18日毁坏公司财物全套洗碗机设备和盗走餐具成品合计656336元。起诉人报案后，宜昌市公安局伍家岗区分局不予立案，拒绝履行保护起诉人财产安全并依法追究汪*刑事责任的法定职责。根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《国家赔偿法》的相关规定，请求人民法院：1、依法撤销宜昌市公安局伍家岗区分局作出的宜公（伍）刑复字（2013）第01号《复议决定书》，要求宜昌市公安局伍家岗区分局立即履行法定职责，追究汪*等人的刑事责任；2、判令宜昌市公安局伍家岗区分局赔偿因其不履行法定职责给起诉人造成的直接经济损失7812856元；3、宜昌市公安局伍家岗区分局承担本案诉讼费。

一审法院认为

一审法院审查认为，《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款对不属于人民法院行政诉讼受案范围的事项作出了规定，其中第（二）项规定：u0026ldquo;公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为u0026rdquo;。本案中，宜昌市公安局伍家岗区分局作出的宜伍公（刑）不立字（2013）0601号《不予立案通知书》、宜*（伍）刑复字（2013）第01号《复议决定书》，是针对张**以万清**公司财产被侵占的刑事报案作出，是公安机关依照刑事诉讼法授权实施的刑事司法行为，故张**的起诉不属人民法院行政诉讼受案范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第（四）项、第五十一条，《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（二）项，《最**法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条的规定裁定：张**诉宜昌市公安局伍家岗区分局不履行法定职责一案，不予受理。

上诉人诉称

张**不服，向本院提起上诉称：1、宜昌市公安局伍家岗区分局违反《中华人民共和国人民警察法》、《中华人民共和国刑事诉讼法》，弄虚作假作出不予立案的《复议决定书》，包庇纵容刑事犯罪活动，造成上诉人的损失7812856元，是严重违法违纪不履行法定行政职责。2、一审法院裁定不予受理适用法律错误。一审法院适用《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款，该规定已失效，本案应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第二条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条规定，人民法院应予立案受理。《最**法院关于公安机关不履行法定职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》内容为：u0026ldquo;由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应依法承担行政赔偿责任。u0026rdquo;公安机关保护公民的人身权、财产权是公安机关的行政行为，是人民法院的受案范围。3、本案属于公安机关触犯《刑法》，犯包庇罪和渎职罪。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定，u0026ldquo;人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关，该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的应当将有关材料移送公安、检察机关。u0026rdquo;请求宜昌**民法院裁定或判决把材料移交宜昌市人民检察院，依法追究刑事责任。

综上，请求二审法院撤销宜昌市伍家岗区人民法院（2015）鄂*家岗立行初第00004号行政裁定，依法审理、判决支持上诉人的诉讼请求。

本院认为

本院认为，本案是张**诉宜昌市公安局伍家岗区分局不履行法定职责案。争议的焦点是张**要求宜昌市公安局伍家岗区分局不履行法定职责，追究汪*骗取法人资格后不履行出资，故意销毁会计凭证，做虚假财务报告，侵占公司财产的违法犯罪行为的刑事责任，以及宜昌市公安局伍家岗区分局未立案追究是否应赔偿张**的经济损失，对张**的上述要求，宜昌市伍家岗区人民法院是否应当作为行政案件受理。

《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第一条第二款第（二）项规定：公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼受案范围。

在我国，公安机关具有行政机关和侦查机关的双重身份。公安机关只有在进行行政管理与行使行政职权时作出的相关行为才称之为行政行为，只有行政行为才属于行政诉讼的受案范围。如果公安机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的司法行为，就不属于人民法院行政诉讼受案范围。本案首先应明确宜昌市公安局伍家岗区分局作出的宜*（伍）刑复字（2013）第01号《复议决定书》是行政行为，还是司法行为。在本案中，事实明显证明宜昌市公安局伍家岗区分局是针对张**以万清**公司财产被侵占的刑事报案，作出的宜伍公（刑）不立字（2013）0601号《不予立案通知书》以及宜*（伍）刑复字（2013）第01号《复议决定书》，是依照刑事诉讼法授权实施的司法行为，而不是行政行为。张**起诉宜昌市公安局伍家岗区分局履行法定职责，追究汪*等人的刑事责任，不属人民法院行政诉讼受案范围。

《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：提起诉讼应当符合下列条件：（一）起诉人是符合本法第二十五条规定的公民、法人或者其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实根据；（四）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。张**提起的诉讼不符合《中华人民共和国行政诉讼法》规定的起诉条件，一审法院对其起诉裁定不予受理正确。

关于张**提出因宜昌市公安局伍家岗区分局不履行法定职责要求其赔偿直接经济损的请求问题：由于张**诉讼的是司法行为，而不是行政行为，张**提出因宜昌市公安局伍家岗区分局不履行法定职责要求其赔偿直接经济损失的请求需经过有关部门的确认，不属于本案审查范围。

关于张**要求本院裁定或判决将举报材料移交宜昌市人民检察院，依法追究刑事责任的问题：由于本案不属于人民法院行政案件的受案范围，不适用《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条规定。对于张**举报的问题，其只能依据相关法律规定及程序，向宜昌市公安局伍家岗区分局及其上级机关，监察机关、检察机关举报。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审裁定正确，适用法律恰当。经合议庭评议，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本案按规定不收取诉讼费。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月十六日