刘*与韶关市城市管理行政执法局不履行城市规划保护财产权法定职责纠纷二审判决书

审理经过

上诉人刘*与被上诉人韶关市城市管理行政执法局不履行城市规划保护财产权法定职责一案，不服韶关市武江区人民法院于2015年5月19日作出的（2015）韶武法行初字第34号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月6日进行了询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：刘*于2010年11月向他人购买了位于广东省韶关市浈江区浈江南路第二幢104房（商铺），取得《房屋所有权证》。2012年11月26日，该幢楼房全体业主向韶关市城乡规划局申请加装电梯，至今未取得规划许可。2013年1月，该幢房屋加装了电梯。刘*认为楼房加装电梯后对其商铺的经营有影响，遂于2014年10月25日向韶关市城市管理行政执法局浈**局（下称“浈**局”）投诉。之后又于2014年11月10日向韶关市城市管理行政执法局投诉。韶关市城市管理行政执法局对刘*的投诉进行了登记，在登记本“拟办意见”一栏注明：“建议转浈**局查办，直属大队督办，于11月23日前将有关情况上报。”领导意见一栏注明：“同意拟办。”此后，韶关市城市管理行政执法局将该投诉事项转浈**局查处后，浈**局于2014年11月27日作出韶浈城管行执通字（2014）第2290号《行政处理通知书》，通知加装电梯筹备组立即停止涉嫌违法建设行为，并在三日内带齐有关资料到浈**局处理。该《行政处理通知书》张贴于施工现场正门。同日，浈**局对刘*作出《对浈江南路49栋B座违章加建电梯影响住户的回复》，内容为：“2014年10月25日，城管执法分局接到你投诉‘浈江南路49栋B座违章加建电梯’的案件投诉，该投诉指‘浈江南路49栋B座违章加建电梯影响住户。’经查，浈江南路49栋B座安装电梯工程现已停工，施工现场无人管理，分局执法人员无法与施工安装单位取得联系，事后经多次寻访调查。目前已跟电梯安装工程公司取得了联系，据电梯安装工程公司介绍，电梯安装时是受浈江南路49栋B座电梯筹备小组蔡小姐的委托。由于该项目工程未取得建设工程施工许可证擅自进行施工，依据《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》第四十条规定，对电梯安装筹备小组发出《行政处理通知书》，责令深圳市舒**韶关分公司对该楼电梯停止施工行为，并组织好相关资料上报市拆违联席办予以认定，待市拆违联席办认定后依据法律法规作出相应的处理。附：1、现场调查取证照片；2、《行政处理通知书》。”对于电梯的安装及运行情况，刘*称是2014年12月加装完毕并投入使用至2015年2月26日。韶关市城市管理行政执法局则称刘*投诉时电梯已经加装完毕。由于刘*向韶关市城市管理行政执法局投诉，现电梯一直未运行，也未拆除。2015年5月12日，原审法院前往广东省韶关市浈江区浈江南路49栋B座进行现场查看，现场加装的电梯位于与刘*商铺相邻的车库内，电梯井与刘*商铺的墙体相隔1.5米左右，人员进出电梯并不经由刘*的商铺。刘*认为韶关市城市管理行政执法局没有制止电梯安装公司加建电梯，对电梯安装公司加建电梯的行为不作出处理决定的行为违法，故诉至原审法院。

一审法院认为

案经原审法院审理后认为：刘*起诉韶关市城市管理行政执法局不作为的理由不能成立，依法应予驳回。本案中，韶关市城市管理行政执法局接到刘*的投诉后，立即将投诉事项转受委托的韶关市城市管理行政执法局浈**局查处，韶关市城市管理行政执法局浈**局在合理时间内对刘*的投诉事项展开调查，并且于2014年11月27日分别向加装电梯筹备组作出《行政处理通知书》及向刘*作出《对浈江南路49栋B座违章加建电梯影响住户的回复》，可视为韶关市城市管理行政执法局已经履行了法定职责，故刘*请求确认韶关市城市管理行政执法局行政不作为没有事实依据和法律依据，依法应予驳回。对于刘*要求判令限期韶关市城市管理行政执法局依法作出拆除违法加装的电梯决定的诉讼请求，首先，经本院到现场查看，刘*的商铺的墙体与加装的电梯井之间相隔1.5米左右，人员进出电梯并不经由刘*的商铺；其次，刘*没有提供足以证明加装电梯与其存在利害关系的证据；再次，韶关市城市管理行政执法局对广东省韶关市浈江区浈江南路49栋B座没有取得规划许可即加装电梯的行为应作出何种处理，该结果与刘*并无法律上的利害关系。故刘*该诉求理由不充分，证据不足，不予支持。依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第一款第（一）项、第（四）项之规定，判决：驳回刘*的全部诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人刘*不服原审判决上诉称：原判认定事实不清，适用法律部分错误，导致错误的判决。一、原判认为韶关市城市管理行政执法局已经履行了法定职责而驳回刘*诉求确认韶关市城市管理行政执法局不作为的诉讼请求是错误的，没有法律依据。（一）刘*于2014年10月25日向韶关市城市管理行政执法局书面投诉“浈江南路49栋B座违章加建电梯影响住户”，韶关市城市管理行政执法局于2014年11月27日向电梯安装筹备小组发出《行政处理通知书》，查实了电梯安装筹备组擅自加建电梯行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》第四十条规定，并责令“深圳市舒**韶关分公司对该楼电梯停止施工行为，并组织好相关资料上报市拆违联席办予以认定，待市拆违联席办认定后依据法律法规作出相应的处理”，刘*多次要求按照《韶关市区违法建设查处暂行规定》相关条文进行处理，但是韶关市城市管理行政执法局逾期没有作出处理，且原审法院遗漏了刘*提出的意见，并简单认为：韶关市城市管理行政执法局在合理时间对刘*的投诉事项展开调查，并于2014年11月27日分别向加装电梯筹备组作出《行政处理通知书》，可视为韶关市城市管理行政执法局已经履行了法定职责，上述认定是没有法律依据的。（二）韶关市城市管理行政执法局的行为是否合法，应当审查是否按照法律规定履行了行政职责，是否按照法定的程序、法定期限，是否按照法律的规定作出了合法的行政处理、处罚决定。但是，原审法院没有对这些问题作出相关的认定和审查，是错误的。根据《韶关市区违法建设查处暂行规定》第十条：“市城市综合管理行政执法部门接到投诉举报后，应当受理、做好登记，并及时进行调查，有明确投诉、举报人的，在受理投诉、举报后30日内将处理情况告知投诉、举报人，处理结束后在7日内将处理结果告知投诉、举报人。”第十三条：“城市管理行政执法部门发现在建违法建设的，应当采取责令立即停止违法建设、查封施工现场、扣押施工工具、依法拆除等合法有效措施予以制止。”第二十四条：“市城市综合管理行政执法部门处理在建的违法建设，应当自发现违法建设之日起30个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市综合管理行政执法部门主要负责人的批准后，可以适当延期，但最长不得超过60个工作日。市城市综合管理行政执法部门处理已经建成的违法建设，应当自发现违法建设之日起45个工作日内作出处理决定；案情特别重大或者复杂的，经市城市综合管理行政执法部门主要负责人批准后，可以适当延期，但最长不得超过90个工作日。”第二十五条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由市城市综合管理行政执法部门依据《中华人民共和国城乡规划法》等有关的法律法规予以行政处罚。”根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十七条：“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。”的规定，韶关市城市管理行政执法局不仅应当在接到刘*投诉及时进行调查取证，更应当在发现违法建设之日起最长不超过90个工作日作出具体的处理决定并依据《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律法规予以行政处罚，但是原审法院并未对此规范性文件作出回复，没有查清事实以及规范性文件的依据。二、原审法院认为违法加装的电梯与刘*不存在法律上的利害关系，是错误和没有法律依据的。（一）刘*于2010年11月向他人购买了广东韶关市浈江区浈江南路河边2栋首层104号商铺，并取得《房屋所有权证》，与广东省韶关市浈江区浈江南路49号B座违法加建的电梯相隔1.5米左右，属于相邻人，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”（二）是不是利害关系人，根据法律规定，应当是由行政机关举证证明，而不是由刘*举证证明，但是至今韶关市城市管理行政执法局没有提供证据证明刘*不是本案利害关系人，原审法院认为刘*墙体与加装的电梯相隔1.5米左右，人员进入并不经由刘*的商铺而认定刘*不是利害关系人，没有事实和法律依据。（三）因韶关市城市管理行政执法局行政不作为，导致违法加装的电梯已经完工并运行至2015年2月26日，虽然现在未运行，但是一墙之隔有电梯会有震动和散热，存在安全隐患，商铺内加建电梯，一墙之隔的电梯口出入，影响刘*商铺租金收入，导致商铺贬值，损害了刘*的合法权益。上诉请求：一、撤销原判，改判确认韶关市城市管理行政执法局对于广东省韶关市浈江区浈江南路河边1栋B座12层加建电梯的违法行为逾期不作处理决定的行为违法，并判令限期韶关市城市管理行政执法局依法作出拆除违法加装的电梯决定。二、诉讼费由韶关市城市管理行政执法局承担。

被上诉人辩称

被上诉人韶关市城市管理行政执法局辩称：一、原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。二、刘*上诉理由不能成立，依法应予驳回。（一）本案证据证明，韶关市城市管理行政执法局接到投诉后按照属地管理原则，将案件下发韶关市城市管理行政执法局浈江分局调查，该局也进行了调查并将调查情况向刘*作出了回复，不存在韶关市城市管理行政执法局不履行行政处理法定职责的情形。（二）根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政处罚法》等相关法律的规定，法律对行政机关何时作出行政处罚决定并未作出期限性规定，刘*诉请二审法院判令韶关市城市管理行政执法局限期“作出拆除违法加装的电梯的决定”不符合法律规定。（三）现场勘查表明，涉案电梯对刘*使用其商铺并不构成影响，刘*认为涉案电梯对其商铺构成妨碍没有证据支持。综上，韶关市城市管理行政执法局不存在不履行法定职责的情形，刘*的上诉主张依法不能成立。韶关市城市管理行政执法局请求二审法院驳回刘*的上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院另查明：刘*起诉时向原审法院递交的《行政起诉状》所列“诉讼请求”为：“1、请求确认被告对于韶关市浈江区浈江南路河边1栋B座12层加建电梯的违法行为逾期不作处理决定的行为违法；2、判令限期被告依法作出拆除违法加装的电梯决定；3、诉讼费用由被告承担。”

本院认为

本院认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广东省城乡规划条例》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区范围内进行建筑物、构筑物、道路、桥梁和管线等工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省人民政府指定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第八十条第一款规定：“建设单位或者个人违反本条例第四十条规定，未依法取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由当地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设。尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，责令限期改正，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。无法采取改正措施消除影响的，责令限期拆除；不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第八十条第二款规定：“有下列行为之一的，应当认定为前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度且超出合理误差范围的；（二）违反建筑间距、建筑退让道路红线、建筑退让用地边界等城乡规划管理技术规定或者控制性详细规划确定的强制性内容的；（三）侵占现状及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（四）占有各级文物保护单位、历史建筑保护范围用地进行建设的；（五）擅自在建筑物楼顶、退层平台、住宅底层院内以及配建的停车场地进行建设的；（六）在已完成规划条件核实的建设工程用地范围内擅自新建、搭建建筑物、构筑物的；（七）其他无法采取改正措施消除影响的情形。”上述法律、地方性法规的规定，明确了对于尚未取得许可证的城市规划建设，有关行政机关的处理为“责令停止建设”。然后根据是否“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”情形，决定下一步的处理。本案韶关市城市管理行政执法局提供韶浈城管行执通字（2014）第2290号《行政处理通知书》表明，该局委托所辖浈江分局在刘*于2014年11月10日投诉后，在2014年11月27日作出了“责令停止建设”的决定，履行了法律规定的职责。不仅如此，韶关市城**局浈江分局还于2014年11月27日向刘*作出了《对浈江南路49栋B座违章加建电梯影响住户的回复》，向投诉人刘*告知了有关情况。由于加装电梯的相关建设人员已于2012年11月26日即加装电梯之前向韶关市城乡规划局提出了行政许可的申请，该局尚未作出不予许可或者许可的决定，故涉案加装电梯的行为是否属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”的行为不明确，也无法准确地选择罚项，韶关市城市管理行政执法局尚需等待有权作出行政许可决定的行政机关作出决定，即违法行为的性质明确以后，依法作出下一步的处理。可见，韶关市城市管理行政执法局的行为不属于不履行法定职责的行为。故刘*请求法院判决期限韶关市城市管理行政执法局依法作出拆除违法加装的电梯决定的条件并不成熟，该请求不予采纳。

至于刘*上诉提出其多次要求韶关市城市管理行政执法局按照《韶关市区违法建设查处暂行规定》相关条文进行处理没有得到回应的问题，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”即人民法院审理行政案件，仅对行政机关的行政行为是否符合法律、法规、规章的规定进行审查。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性规则为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”明确了人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，参照规章，对于规章以下的规范性文件，除了行政管理相对人附带要求人民法院审查该规范性文件的内容是否合法外，不是人民法院审理行政案件的依据和参照依据，人民法院亦不予审查。因此，有关韶关市城市管理行政执法局是否按照《韶关市区违法建设查处暂行规定》处理案件的问题，不是法院审理行政案件的审查范围，该问题应由韶关市城市管理行政执法局的上级主管机关或者相关的法定单位以执法监督的形式处理。

综上所述，刘*上诉理由不充分，不予采纳；原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第第八十九条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由上诉人刘*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十日