阳江市江城区观光稻香村酒店与梁**、阳江市江城区人力资源和社会保障局工伤认定纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人阳江市江城区观光稻香村酒店（以下简称稻香村酒店）与被上诉人梁**、被上诉人阳江市江城区人力资源和社会保障局（以下简称江城人社局）工伤认定纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2014）阳城法行初字第18号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：稻香村酒店聘请梁**从事楼面服务员岗位，稻香村酒店对所有的员工实行考勤。制定《稻香村酒店管理制度》，内容有：一、工作时间规定员工每天上班时间为9小时；四、考勤制度：（一）上、下班，员工必须按所在部门编排的班次工作。上、下班打卡或签到，不得委托他人代为签到或打卡，如上、下班不打卡或签到者，每次扣5元（非要主管签名），委托别人代为者，每次扣50元；1、迟到、早迟：迟到或早迟每月累计超过20分钟，除扣全勤奖外，另罚款每5分钟2元，员工签到后没有按规定时间到达指定工作岗位，同样视为迟到……”。梁**于2013年12月28日上晚班，上班时间是下午4：30分，2013年12月29日1时，梁**在完成其工作任务后下班回家，驾自行车从酒店沿阳江市江城区沿江北往南方向行驶，于2013年12月29日1时20分许行至糖厂二桥中路段时，被驾车者驾驶一辆不明号牌二轮摩托车碰撞，造成自行车损坏、梁**受伤的道路交通事故。发生交通事故后，驾车者驾驶不明号牌二轮摩托车逃逸。阳江市公安局交警支队市区大队于2014年1月24日作出第44170182013029568B号《道路交通事故认定书》，认定驾车者承担此事故的全部责任，梁**不承担此事故的责任。梁**于2013年4月11日向江城人社局申请工伤认定，并提供《工伤认定申请表》、身份证、企业机读档案登记资料、道路交通事故认定书、阳**民医院出入院记录、CT诊断报告书、磁共振成像（MRI）检查报告书、工作证明、水费缴纳本等证据材料。江城人社局受理后，于2014年4月21日向稻香村酒店发出《工伤认定举证通知书》，要求其于15天内提供相关材料。稻香村酒店提供一份《稻香村酒店管理制度》、投资人李全写的证明材料及几份证人证言，证明梁**当天提前下班，属早退，不属工伤。江城人社局于2014年5月5日向稻香村酒店的两名员工进行调查，均证明晚班下班时间是凌晨1时30分，梁**当晚凌晨1时左右下班是早退。江城人社局以梁**当日没有遵守酒店的上下班制度而提前下班所造成的交通事故伤害不属工伤认定范围为由，于2014年5月23日作出江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》，决定不予认定为工伤。梁**对江城人社局作出的《不予认定工伤决定书》不服，认为在凌晨前后，没有客人来消费，在做好本人的工作后，酒店是允许员工提前下班，不存在早退为由，向原审法院起诉，请求：1、依法撤销江城人社局于2014年5月23日作出的江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》；2、本案诉讼费由江城人社局承担。庭审中，稻香村酒店申请其两名员工到庭作证，两证人证实晚班的下班时间是凌晨1时30分，原审法院要求稻香村酒店提供梁**发生交通事故前三个月其所有上晚班员工的考勤记录，但稻香村酒店以考勤机坏掉，现已重新更换考勤机为由，称无法提供当时的考勤纪录，只是提供2014年7、8、9、10月的部分考勤记录。稻香村酒店自认对迟到、早退的员工没有作出扣工资的处罚，只是口头警告。

原审法院另查明，梁**的居住地在阳江糖厂一区42号，有江城区城西街道沿江南**委员会的证明及水费缴纳本证明。

经庭审质证，原审法院对以下证据作如下确认：梁**提供的证据1-7，江城人社局提供的证据1-12，第三人提供的证据1-13为有效证据。

一审法院认为

原审法院认为：根据《广东省工伤保险条例》第五条第二款：“市、县（含县级市、区）人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”的规定，江城人社局对梁**进行工伤认定，具有行使职权的法定依据。

江城人社局收到梁大好的工伤认定申请书及相关证据后，经审查，认为符合受理条件予以受理，经调查后作出江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》，符合《工伤认定办法》的规定，江城人社局作出的《不予认定工伤决定书》程序合法。

本案争议的焦点是：梁**发生交通事故的时间是否属于合理时间及梁**于凌晨1时左右下班是否属于早退。

梁**于2013年10月29日凌晨1时左右从稻香村酒店下班，骑自行车返回住所地阳江市江城区糖厂一区2号，20分钟到达糖厂二桥中段（即交通事故路段），路线、距离及时间均属合理时间、合理路线的上下班途中，且没有证据证明梁**存在《广东省工伤保险条例》第十一条：“职工符合本条例第九条、第十条的规定，但是有下列情形之一的，不得认定为工伤或者视同工伤：（一）故意犯罪的；（二）醉酒或者吸毒的；（三）自残或者自杀的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”规定的情形。因此，江城人社局以梁**当日没有遵守酒店的上下班制度而提前下班所造成的交通事故伤害不属于工伤认定范围属认定事实不清。

稻香村酒店制定的《稻香村酒店管理制度》明确规定，员工迟到早退扣全勤奖及每迟到5分钟扣2元。梁**是当天凌晨1时左右下班，比稻香村酒店规定的凌晨1时30分钟下班提前30分钟左右，而稻香村酒店自认对所有员工早退均没有按制度扣工资，梁**发生交通事故当月的工资也是足额发放的，稻香村酒店没有对梁**扣全勤奖及因早退扣工资。稻香村酒店有考勤记录，原审法院要求其提供梁**发生交通事故前三个月所有员工的考勤记录以证明上晚班员工的打卡情况，稻香村酒店以考勤机坏掉为由没有提供，因此，应认定稻香村酒店在发放员工工资时是不需要确认考勤的，稻香村酒店也没有执行其制定的《稻香村酒店管理制度》。本案中，江城人社局在调查的过程中对梁**在凌晨1时左右下班是否属于早退的事实尚未调查清楚，因此，江城人社局作出的江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》主要证据不足。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第（二）项第2目：“人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：1、“主要证据不足的”的规定，依法应予撤销，梁**请求撤销江城人社局作出江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》符合法律规定，原审法院予以支持。

综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第（二）项第2目的规定，判决：撤销江城人社局作出的江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》；本案受理费50元，由江城人社局承担。

上诉人诉称

上诉人稻香村酒店不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实和适用法律均存在错误。一、梁**是否属于早退，关键是要查明稻香村酒店夜班的下班时间和梁**当天的下班时间，如果梁**的下班时间早于酒店所规定的下班时间，那么，梁**属于早退，则梁**受伤不被认定为工伤。本案中，江城人社局在受理梁**的工伤认定申请之后，依法进行了调查，稻香村酒店的所有员工均确认酒店的夜班的下班时间是凌晨1点30分，梁**2013年12月28日当天上夜班，她在12月29日凌晨1点左右下班，当天凌晨1点20分在糖厂二桥中段路段发生交通事故。在一审诉讼中，稻香村酒店提交的证据足以证明酒店夜班的下班时间为凌晨1点30分，庭审中出庭作证的两证人（酒店员工关则锦、黎**）均确认酒店夜班的下班时间为凌晨1点30分。因此，酒店规定夜班员工的下班时间为凌晨1时30分，当天上夜班的梁**在凌晨1时左右下班，属于早退。对于酒店规定的下班时间和梁**下班时间的两个时间点，原审判决亦确认了这两个时间点，但是却又认为江城人社局在调查的过程中对梁**在凌晨1时左右下班是否属于早退的事实尚未调查清楚，从而认定江城人社局作出的江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》主要证据不足。很明显，判决书的结论与其确认的事实是相矛盾的，是一份逻辑错误、结论错误的判决。二、稻香村酒店在梁**提早下班之后，是否扣发梁**的工资，与本案无关。原审判决根据稻香村酒店没有扣发梁**的工资认定《不予认定工伤决定书》主要证据不足，从而撤销《不予认定工伤决定书》，理据不足，且属于认定事实错误。（一）虽然《稻香村酒店管理制度》有规定员工迟到或早退每月累计超过20分钟，除扣除全勤奖外，另罚款每5分钟2元。梁**2013年12月29日当天早退，但稻香村酒店没有扣发梁**的工资，稻香村酒店没有对员工进行处罚并不等同于认可员工的早退行为，更不等于变更酒店的上下班时间。稻香村酒店体谅梁**的生活负担，且梁**在发生交通事故后急需金钱来支付医疗费用。因此，稻香村酒店从体谅救助梁**的角度出发，才以人性化的方式照常发放其工资，这不应该成为员工迟到早退的理由，也不能作为认可梁**当晚早退的理由。（二）员工迟到早退予以扣发工资，这一规定须征得员工同意才可为之，否则，就与现行劳动法律规定不相符。稻香村酒店针对早退扣罚工资的规定，未获得梁**的书面同意，因此没有扣发梁**工资，是严格遵守劳动法律的守法之举，该行为不等同于稻香村酒店没有相应的管理制度和不用执行管理制度。（三）原审判决不顾梁**提早下班的事实，以稻香村酒店没有扣发梁**工资为由，认定稻香村酒店在发放员工工资时是不需要确认考勤制度和没有执行制定的《稻香村酒店管理制度》，据此认定《不予认定工伤决定书》主要证据不足，从而撤销《不予认定工伤决定书》，属于认定事实错误。（四）稻香村酒店与梁**之间是否扣发工资引发的工资纠纷，属于双方的劳动争议纠纷，与本案无关。（五）梁**主张完成工作任务为下班时间，理据不足，且无证据证明梁**当晚完成了工作任务，原审判决认定梁**在完成其工作任务后下班回家，属于认定事实错误，应予以纠正。三、原审判决依据错误的事实认定，错误适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二款第（二）项第2目的规定，应予以改判。综上，请二审法院以事实为根据，以法律为准绳，支持上诉人的上诉请求，判决：1、撤销阳江市江城区人民法院（2014）阳城法行初字第18号行政判决，驳回梁**的诉讼请求，维持江城人社局作出的江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》；2、本案上诉费用由梁**承担。

被上诉人辩称

被上诉人梁**答辩称：一、梁**发生交通事故的时间属于下班后在途的合理时间。梁**的工作地点位于阳江市江城区创业北路，居住的地点位于阳江市江城区糖厂一区2号，糖厂二桥是梁**下班回家的必经之路，结合梁**驾驶自行车及路程的实际情况，梁**均在合理时间、合理路线的下班途中。二、梁**于凌晨1时左右下班不属于早退。（一）梁**是在完成工作任务后正常下班。梁**从事稻香村酒店的楼面服务员岗位，主要工作是为客人提供用餐服务，在工作收尾阶段进行餐桌、包房的清洁任务。该工作应区别于固定上下班时间的行政班劳动者。结合梁**的工作内容，其必须完成当天餐桌、包房清洁的工作后才能下班，下班时间是按照最后客人的离席时间的多少来确定的，在完成当天清洁工作后，才能下班。稻香村酒店对梁**这类工种的管理，也是按是否完成工作任务来核定是否下班及发放工资。因此，不存在稻香村酒店主张的凌晨1点30分下班的规定，来认定梁**存在早退的情节。（二）稻香村酒店在原审中没有提供充分的证据证实实施凌晨1点30分下班等规定的事实，其主张梁**早退没有事实依据。实际上，梁**工伤当天于凌晨1点下班，在梁**提出工伤认定之前，稻香村酒店没有对梁**1点下班一事提出任何异议，也没有对梁**进行警告或罚款的处理，并且在发放工资时，稻香村酒店按照正常上班给梁**发放工资。也就是说，稻香村酒店对于梁**2013年12月29日凌晨1点下班是认可的，是正常下班。同时，原审法院曾要求稻香村酒店提供相关考勤记录，给予稻香村酒店充分的举证权利，但稻香村酒店却没有如实提供。因此，稻香村酒店应承担举证不能的法律后果，其主张梁**早退没有事实依据。三、因早退下班发生非主要责任交通事故，应认定为工伤。（一）以早退为由不予认定工伤无法律依据。《工伤保险条例》第十四条明确规定了“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的……”，在我国目前仍具备法律效力的法律法规，并没有规定因早退、迟到等轻微违纪的情况，而不能认定工伤，江城人社局认定梁**存在早退的情节，进而认定梁**不构成工伤无法律依据。工伤认定是适用无过错原则，只要符合《工伤保险条例》的规定，就应认定或视同工伤，法律另有规定的除外。在《工伤保险条例》第十六条的规定中仅有“故意犯罪的、醉酒或者吸毒的、自残或者自杀的”等三种情况不能认定为工伤，而早退不属于上述三种情况。早退是违反企业劳动纪律，违反企业劳动纪律不意味着不能认定工伤，在工伤认定的案件中，不乏劳动者违反企业安全操作规范进而发生工伤事故，均依法认定为工伤。（二）《工伤保险条例》赋予劳动者劳动保障的权利，不因劳动者违反企业劳动纪律而灭失。早退是违反企业劳动纪律的情况，是用人单位的规章制度调整的范畴，并不影响其行为的性质仍属下班。无论如何，早退、迟到等情况，均需从工作场所与住所之间往返，是工作的实际需要，不能因违反劳动纪律而免除劳动者上下班过程中的安全保障权利。同样，早退、迟到也不会增加用人单位的工伤风险。基于《工伤保险条例》第一条“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险，制定本条例”规定，《工伤保险条例》的立法目的是“为了保障工作遭受事故伤害的职工的权益”。那么，在工作场所与住所地之间上下班，是劳动者因工作而进行的必要行为，上下班的交通安全，应当受到《工伤保险条例》的保障，其保障义务不因早退而灭失。综上，原审法院事实认定清楚，程序正确无误，适用法律正确，稻香村酒店的上诉无理，请求二审法院驳回其上诉请求，维持原审判决。

被上诉人江城人社局答辩称：一、江城人社局作出的江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。梁*好于2014年4月11日向江城人社局提出工伤认定申请，其提供的材料有：梁*好身份证复印件、工伤认定申请书、工伤认定申请表、阳**民医院诊断证明书、阳**民医院住院记录、授权委托书、企业机读档案登记资料、道路交通事故认定书、水费缴纳本各一份。江城人社局受理后，于2014年4月21日向稻香村酒店发出《工伤认定举证通知书》。稻香村酒店提交的证明材料有：稻香村酒店管理制度一份、证明材料四份。二、江城人社局根据梁*好提交的材料进行调查核实，并于2014年5月5日向证人了解调查，并根据道路交通事故认定书当中的道路交通事故发生经过所记载的，事发时间是2013年12月29日1时20分。调查核实结果是：梁*好当日没有遵守稻香村酒店的上下班制度而提前早退。梁*好本次事故所受到的伤害，不符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项规定，不属于工伤认定范围。综上所述，梁*好请求撤销江城人社局作出的《不予认定工伤决定书》证据不足，请二审法院撤销原审判决，驳回梁*好的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

另外查明，梁**入职稻香村酒店之后，双方没有签订书面劳动合同。

本院认为

本院认为：梁**在2013年12月29日下班途中发生交通事故，其当时是稻香村酒店的员工，稻香村酒店所在地属于阳江市江城区行政区域范围，江城人社局是江城区人民政府社会保险行政部门。因此，根据**务院《工伤保险条例》第五条第二款：“县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。”和第十七条第一、二款：“职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起1年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”的规定，梁**在下班途中因发生交通事故受伤后向江城人社局申请工伤认定，江城人社局对梁**是否构成工伤，具有作出认定决定的法定职权。

关于不予认定工伤的程序问题。梁*好于2013年4月11日向江城人社局申请工伤认定，江城人社局受理后，于2014年4月21日向稻香村酒店发出《工伤认定举证通知书》，要求其15天内提供相关材料，并于2014年5月5日向稻香村酒店的两名员工进行调查，2014年5月23日，江城人社局作出江人社工认字（2014）21号《不予认定工伤决定书》。江城人社局对梁*好是否属于工伤进行认定的程序，符合**务院《工伤保险条例》第十九条、第二十条和人力资源和社会保障部《工伤认定办法》的规定，程序合法。

关于梁**是否构成工伤的事实认定和法律适用问题。首先，双方当事人对梁**发生交通事故当日凌晨1时左右离开稻**酒店回家无异议，这一事实应予认定。其次，双方当事人对稻**酒店规定的夜班下班时间有不同意见。稻**酒店主张夜班的下班时间是凌晨1时30分，梁**是早退，而梁**则认为凌晨1时左右下班不属于早退，是在完成工作任务后正常下班。结合当梁**的工作内容，其是稻**酒店服务员领班，主要是为客人提供用餐服务，在工作收尾阶段对餐桌、包房的进行清洁。该工作应区别于固定上下班时间的行政班劳动者或者企业流水线作业固定岗位的劳动者，梁**必须完成当天餐桌、包房清洁的工作后才能下班。从稻**酒店提供的梁**发生交通事故之后对部份员工的考勤卡反映，也的确有很多员工是接近凌晨2点打卡离开，也有稍早于凌晨1点30分打卡的。这说明，稻**酒店对梁**这类员工下班时间的管理，要求员工一定按其主张的凌晨1时30分作为下班时间，在实际当中也难以执行。毕竟作为一家经营餐饮行业的酒店，服务员的下班时间会受到来消费的客人离开时间的影响。再次，在梁**发生交通事故之后到申请工伤认定之前，稻**酒店也没有按照《稻**酒店管理制度》的相关规定，对梁**凌晨1点下班一事作出过任何处理。综上，梁**的主张较为符合酒店在现实当中对该类员工上下班的管理，应予采信。由于稻**酒店与梁**双方没有签订书面劳动合同，并且稻**酒店提供的《稻**酒店管理制度》也没有具体明确规定员工的上下班时间。稻**酒店也未能提供梁**发生交通事故前三个月所有员工的考勤记录。因此，稻**酒店主张梁**发生交通事故当日违反酒店管理制度，属于早退行为，应承担举证不能的法律后果，对其该主张，本院不予采纳。梁**发生交通事故应认定是在合理时间内往返于工作地与住所地的合理路线的上下班途中。江城人社局认定梁**当日没有遵守酒店的上下班制度而提前早退造成交通事故伤害，认定事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销。原审判决并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人阳江市江城区观光稻香村酒店负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十八日