广东国**有限公司与揭阳**住房和城乡规划建设局规划变更行政许可一审行政判决书

审理经过

原告广东国**有限公司不服被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局规划变更行政许可，于2015年6月11日向本院提起诉讼。本院于同日受理后，于同年6月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于7月22日公开开庭审理了本案。原告委托代理人陈**、林木深，被告法定代表人吴**及其委托代理人郑*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局于2015年5月12日作出揭东建规（2015）8号关于揭东**城商住楼北区规划修改的申请的复函，认定原告开发的中兴紫麟城商住楼南区七栋于2014年3月20日竣工并验收，实际建筑面积166814㎡（含8546㎡加建阁楼，阁楼层高3.1米，属正常层，经依法处罚后同意加建阁楼予以保留，并补办有关手续），其中计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡；并根据我国《城乡规划法》和《广东省城乡规划条例》等相关法律u0026ldquo;以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建筑项目，应当严格执行规划条件，不得改变用地性质，不得提高容积率u0026rdquo;的规定，认定北区必须保持计容建筑面积在94964㎡范围内。决定中兴紫麟城二期（北区）建设前应对北区其五栋商住楼的层数、户型和基底尺寸等作调整，使调整后北区的计容建筑面积控制在94964㎡范围内。

原告诉称

原告诉称，原告于2010年11月5日通过揭东国土局土地公开竞拍依法取得揭**区中心片人民大道（原站前大道）西侧，揭东人民广场东侧，福源路（原上围路）北侧，会展北路南侧地块使用权，征地面积85.236亩，为商住用地，允许容积率为3.5至4.2。被告审批核发了原告该商住楼项目的建设工程规划许可证（编号：建字第20110XXXXXX号），项目总建筑面积：277023㎡，其中计容面积238160㎡不计容面积38862㎡，批准容积率4.19符合批准容积率。原告将该地块分成二个各自独立的区域和项目开发建设，其中南区占七栋，北区占五栋，并不是被告所述的一期、二期。原告开发建设的揭东**城商住楼南区共7幢建筑物符合被告规划报建要求，于2014年3月20日经被告验收合格，同意工程竣工验收合格，详见建设工程竣工规划验收审批表为证。原告开发建设揭东**城商住楼北区项目，因经被告批准的设计方案过期及房地产市场原因，原来设计批准的户型太大造成现有销售难度大，原告对拟建北区各栋户型及层数作了型变量不变的调整。2015年2月10日原告依法向被告书面提出关于揭东**城商住楼北区规划修改的申请，请求批准对原设计修改。被告收到书面申请后，一直不予审批。至2015年5月12日，同日作出二份编号相同的书面材料，其中一份揭东建规（2015）8号关于对揭东**城商住楼北区规划设计图纸修改的意见、另一份揭东建规（2015）8号关于对揭东**城商住楼北区规划修改的申请的复函（下称意见复函），拒绝批准原告关于北区项目修改的合法申请，因为被告的不规范行政行为损害了原告的合法权益。原告认为被告的行为明显违法，不符合事实，应当依法撤销，并判决被告对原告的项目修改申请作出批准。

一、被告作出的上述行政行为违法，滥用职权，明显不当，认定事实不清，应当依法撤销。被告在其出具的意见复函，错误认定南区的实际建筑面积为166841㎡，准确实际验收建筑面积是158268㎡；被告认为计容面积143196㎡也是错误的，实则为134651.1㎡。被告无视上述南区是独立区域并且已经被告验收合格的事实。原告是在被告批准的首层商铺层高6.9米范围内加建阁楼，已经被告行政处罚，同意保留投入使用。同时，原告已接受处罚并补办了相关法定手续，故原告认为该面积不应列入南区的计容面积。详见2012年1月19日被告出具的行政处罚决定书。因此，导致被告错误要求原告在北区建设前必须计容建筑面积控制在238160－143196＝94964㎡。强行认定原告开发的揭东中兴紫麟城商住楼北区的计容面积控制在94964㎡依法无据，损害了原告的利益。被告出具的意见复函，在没有任何合法依据的前提下滥用职权将原告南区已竣工验收合格的面积抵扣北区的面积，被告将两个不同建筑区域的面积相抵，降低北区建筑面积的做法缺乏法律依据，损害原告合法权益。原告开发的揭东中兴紫麟城商住楼南、北区是两个不同的区域。被告所核发给原告南、北区的建设用地规划许可证二份。其中，地字第2010-10号是南区，北区的是地字第2010-9号。详见被告出具的建设用地规划许可证（地字第2010-09与2010-10）和规划说明。两者是南区和北区的区别，并不是被告在2015年5月12日作出的意见复函中的一期和二期之称，这是被告无中生有，认定事实不清。

二、原告对北区的图纸进行修改，依法向被告提出申请合理合法，被告应当依法审批。被告以意见复函，拒绝原告的合法申请的程序违法。原告于2015年2月10日向被告提出申请许可。但是，被告接到申请后一直拖延不办，直至2015年5月12日才作出上述拒绝原告申请的无理无据意见和复函行政行为，以此不规范行为拒绝原告的申请，程序违法。被告作出的上述行为所引用的法律依据不明确。原告对原批准的北区设计方案，由于过期重新作出修改的设计方案合理合法。在符合法律规定的情况下，被告依法应当作出审批许可。被告要拒绝审批应当提出合法的事实理由及明确法律依据。否则，被告的行为违法应当予以撤销。判决被告作出许可原告申请的具体行政行为。综上所述：原告的申请合理合法，被告拒不审批许可原告修改揭东中**楼北区设计方案的行为违法。请求判令：1、依法撤销被告2015年5月12日作出的揭东建规（2015）8号关于对揭东中**楼北区规划修改的申请的复函错误认定原告开发建设的揭东中**楼北区计容面积的行政行为（庭审原告称被告将《关于对揭东中**楼北区规划设计图纸修改的意见》收回，同意诉讼请求作变更）；2、被告依法审批许可原告2015年2月10日关于揭东中**楼北区规划设计修改的申请；3、由被告承担本案全部诉讼费用。

原告为证明其诉讼主张提供以下证据：1、《营业执照》、《机构代码证》、《法人代表身份证明》复印件各一份，证明原告的合法主体资格。2、原告开发的揭东中兴紫麟城商住楼南区的有关材料，2012年7月27日揭东区政府核发的揭东国用（2012）第XXX号国有土地使用证、被告核发的建字第20110XXXXXX号建设工程规划许可证、地字第2010-10号建设用地规划许可证及规划说明、2014年3月20日被告出具的建设工程竣工规划验收审批表复印件各一份，证明原告开发的揭东中兴紫麟城商住楼南区是经被告批准独立区域，于2014年3月20日经被告验收合格。3、原告开发的揭东中**楼北区的有关材料，2012年7月27日揭东区政府核发的揭东国用（2013）第XXX号国有土地使用证、被告核发的建字第20110XXXXXX号建设工程规划许可证、地字第2010-9号建设用地许可证及规划说明复印件各一份，证明原告开发揭东中**楼北区是经合法批准的独立小区。4、被告批准的该商住楼北区设计图纸复印件一份，证明原告原设计已经被告批准，原告的设计是合法的。被告拒绝原告型变量不变的修解方案依法无据。5、2015年2月10日原告向被告提出该商住楼北区的原设计基础上没有增加容积率的修改申请书复印件一份，证明原告依法向被告申请批准修改设计方案是型变量不变的方案，遭被告的无理拒绝。6、2015年5月12日被告出具的揭东建规（2015）8号关于对揭东中**楼北区规划设计图纸修改的意见、关于对揭东中**楼北区规划修改的复函复印件各一份，证明被告滥用职权，同时出具二份同一文号的不同文件，拒绝原告的申请缺乏法律依据。

被告辩称

被告辩称，答辩人做出的行政行为认定事实清楚，定性准确，适用法律正确，依法应予维持。原告的起诉曲解事实，断章取义，理由不成立，其诉讼请求应予驳回。一、本案所涉出让宗地及工程建设项目均适用同一个规划条件，具体情况如下：（一）原告所谓的u0026ldquo;南区u0026rdquo;和u0026ldquo;北区u0026rdquo;并非独立区域，属同一宗用地，适用同一个规划条件。2009年12月28日，答辩人应揭东**源局要求出具一宗位于县城中心片战前大道西侧、上围路北侧，面积85.236亩的商住楼用地拍卖红线图，容积率控制为上限4.2，下限3.5。2009年12月30日，揭东**源局编制了本宗地85.236亩的国有建设用地使用权挂牌出让文件，依法挂牌出让本案所涉宗地。2010年2月2日，揭东**易所发出本宗地国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书，确定上述85.236亩商住楼用地由原告揭阳市**有限公司竞得。2010年11月4日，揭东**源局向答辩人发出建设用地计划指标通知书（揭东国土地计（2010）9号），同意原告商住楼项目建设用地计划指标85.236亩，并到答辩人单位办理征地红线图。上述整个土地公开挂牌出让过程85.236亩用地均作为一宗用地出让的，并非两宗土地。（二）原告所谓的u0026ldquo;南区u0026rdquo;和u0026ldquo;北区u0026rdquo;不是独立分开的项目，是同一个建设项目的两个组成部分，适用同一个建设工程规划许可（见建字第20110XXXXXX号《建设工程规划许可证》），只有一个容积率。2010年11月5日，答辩人在绘制85.236亩征地红线图时，应原告的要求，宗地分为南北段两张红线图，南段面积43.236亩，北段面积42.000亩，合计85.236亩，两张红线图的各项规划控制指标相同。2011年6月10日，答辩人审批了中兴紫麟城商住楼项目的建筑设计图，并核发了该建设项目的建设工程规划许可证（编号：建字第20110XXXXXX号），项目总建筑面积277023㎡，其中计容建筑面积238160㎡，不计容建筑面积38862㎡，批准容积率4.19。整个小区85.236亩用地按同一建设项目进行设计，总共由12栋单体楼组成，图纸并没有分为南区和北区，也没有分为一期和二期，是同一个建设项目的组成部分。答辩人也是按同一建设项目审批，只核发一份《建设工程规划许可证》。至于一期（南区）七栋和二期（北区）五栋的说法是在约三年后，由于该小区有七栋单体楼（1、2、3、4、10、11、12）先行建成（相应占地面积约50.486亩），要求先作阶段性竣工验收时才出现的。显而易见，一期（南区）和二期（北区）都不是独立项目，而是答辩人所批准的同一个建设项目的两个组成部分。（三）原告违建的南区阁楼8546㎡，依法应列入计容面积，该面积依法应抵扣原告未建的北区面积，唯其如此，才能确保整个建设项目的计容面积不超过答辩人依法核定的容积率。原告加建阁楼，阁楼层高3.1米，按《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353u0026mdash;2005）第3.0.3条和《建筑工程建筑面积计算规范》（GB／T50353u0026mdash;2013）第3.0.1条、第3.0.2条u0026ldquo;层高在2.2及以上者应计算全面积u0026rdquo;等规定，层高大于2.2m，属正常层，全部加建阁楼面积8546㎡均应计入项目建筑面积。阁楼加建前未经答辩人批准，属违章建筑，违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对加建阁楼处以罚款10.6825万元，考虑到上述加建阁楼后，不改变建筑外观和总高度等情况，同意加建阁楼予以保留，并补办有关手续。2014年3月20日，答辩人对原告在南区先建成的七栋单体楼（1、2、3、4、10、11、12）进行阶段性竣工验收，经查实原告南区实际建筑面积为166814㎡（即原批建面积158268㎡＋8546㎡＝166814㎡，其中计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡）。根据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条和四十三条，同时根据《广东省城乡规划条例》第三十八条和《揭阳市城乡规划管理规定》第二十二条中关于u0026ldquo;以出让方式提供国有土地使用权的住宅、商业、办公类建设项目，应当严格执行规划条件，不得改变用地性质，不得提高容积率u0026rdquo;的规定，本项目已建与未建商住楼的计容面积之和不得超过本建设项目允许的最大计容建筑面积238160㎡（对应的批准容积率为4.19），即本项目未建商住楼的计容建筑面积必须控制在238160㎡－143196㎡＝94964㎡范围内，以确保整个中兴紫麟城商住小区的容积率不会超出土地拍卖出让时规定的容积率上限4.2。综上所述，答辩人作出的关于对揭东中兴紫麟城商住楼北区规划修改的申请的复函中规定：u0026ldquo;中兴紫麟城二期（北区）建设前，应对北区共五栋商住楼的层数、户型和基底尺寸等作调整，使调整后北区的计容建筑面积控制在94964㎡范围内，整个中兴紫麟城商住小区（包括南、北区）的计容建筑面积在238160㎡范围内，并同时满足其他有关规划要求u0026rdquo;。是合规合法的，认定事实清楚，定性准确，并未侵害到原告的合法权益。

二、原告的起诉曲解事实，断章取义，理由不成立。原告认为答辩人错误认定了本案所涉建设项目揭东中兴紫麟城商住楼北区的计容面积，其理由不外有三个：一个认为该建设项目南区和北区是两个独立区域；二是认为南区和北区是两个独立项目，北区规划修改申请是型变量不变，不超过答辩人核定的规划容积率；三是认为其已经答辩人处罚后予以保留的南区已建阁楼面积8546㎡不应列入计容面积，该面积不能在北区建筑面积中抵扣计容面积。针对原告上述主张，答辩人认为，根据答辩人上述答辩及相关证据证明的事实可知，原告的上述主张并不成立。本案所涉建设项目只有一个，出让的土地也只有一宗，适用的容积率只有一个。至于原告因开发经营需要分为南区和北区两个区域分期建设是其自主经营的商业行为，对宗地和建设项目的规划条件，特别是容积率毫无影响。不管原告如何分期分区开发建设，整个建设项目的计容面积依法均不得超过答辩人核定的容积率4.19。

三、原告第二个诉讼请求超出了本案审理范围。原告并非起诉答辩人不作为，因此，其第二个诉讼请求判定被告依法审批许可原告2015年2月10日《关于揭东**城商住楼北区规划设计修改的申请》，超出了本案审理范围。因为本案不属起诉答辩人行政不作为的案件，这一诉求超出了本案的审理范围。另外，人民法院是行使司法裁判权的机关，并不能代替答辩人行使行政许可审批权，原告的此项诉讼请求也混淆了司法权与行政权的界限，依法无据。

被告向**提交了以下证据：1、组织机构代码证复印件一份，证明被告主体资格。2、揭**紫麟城商住楼项目的相关资料：①2009年12月28日我局出具的土地拍卖红线图（面积85.236亩，商住楼用地，允许容积率3.5至4.2）；②国有建设用地使用权挂牌出让文件（2009.12.30国土局出具）；③国有建设用地使用权挂牌出让成交确认书（2010.2.2揭*地产交易所，面积85.236亩，商住楼）；④建设用地计划指标通知书（揭*国土地计（2010）9号，面积85.236亩，商住楼）；⑤建设用地规划许可证及红线图（地字第2010-09号，42.000亩；地字第2010-10号，43.236亩）；⑥建设工程规划许可证（编号：建字第20110XXXXXX号，项目占地面积85.236亩，由12栋建筑单体组成，总建筑面积277023㎡，其中计容建筑面积238160㎡，不计容面积38862㎡，批准容积率4.19）；⑦我局批准的建筑施工图总平面图，进一步说明整个规划是总的一个规划许可；⑧建设工程规划许可证申请书；⑨揭*县建筑工程设计指标申报表复印件各一份，证明揭**紫麟商住楼项目在土地拍卖、建筑设计和建设工程规划审批过程都是85.236亩作为同一个建设项目，并没有分为南区和北区二个独立区域，本项目只有一个规划条件（即一个容积率）。3、揭**紫麟城商住楼项目一期（南区）共七栋竣工验收的相关资料：①揭阳市**有限公司的申请书（2012.1.4）；②关于中兴紫麟城商住楼小区南区加建一层阁楼的处理意见（2012.1.17）；③住房和城乡建设行政处罚决定书（揭*建规罚决（2012）1号）；④南区规划竣工验收审批表原件各一份，证明被告在本项目一期（南区）加建阁楼8546㎡的处罚合规合法，加建面积已合法保留，计入项目建筑面积。同时要求原告补办相关的手续，但是至今为止，原告都没有补办相关的手续。4、揭**紫麟城商住楼项目二期（北区）共五栋建设前规划修改申请及答复函的相关资料：①关于揭**紫麟城商住楼北区规划修改的申请（2015.2.10）；②关于对揭**紫麟城商住楼北区规划修改的申请的复函（揭*建规（2015）8号）原件各一份，证明一期（南区）加建阁楼层高3.1米大于2.2米应计算全面积，属正常层，并已投入正常使用，应纳入容积率计容范围；同时，证明本宗土地属公开出让方式取得的商住楼用地，不得提高容积率，因此，本建设项目的总计容面积238160㎡（对应容积率4.19）是不能提高的，由于一期（南区）已经违章加建了阁楼8546㎡，理所当然在二期（北区）建设前，就应该修改二期（北区）图纸，使计容面积减少8546㎡，做为改正措施，以确保整个建设项目（包括一期和二期）的总计容面积不超过238160㎡，容积率不超出上限4.2。被告的复函合规合法，并未损害原告的合法利益。5、适用的法律法规和规范性文件清单：①《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353u0026mdash;2005第3.0.3条；《建筑工程建筑面积计算规范》GB／T50353u0026mdash;2013第3.0.1条、第3.0.2条，说明原告加建的楼层已经把一层改为二层，二层都应全面积计入容积率建设面积；②《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十三条、第六十四条，证明被告是依法在土地出让前后严格履行职能，没有改变容积率；③《广东省城乡规划条例》第三十八条，本宗项目中并没有法定的理由来改变容积率，应该按照核定的容积率；④住建部关于印发《建设用地容积率管理办法》的通知，其中第三条、第七条、第十一条中都有明确的规定；⑤《揭阳市城乡规划管理规定》第二十二条。

经庭审质证，被告对原告提供的证据认为：对证据1没有异议。对证据2的真实性没有异议，对所要证明的内容有异议。紫麟城商住楼南区不是一个独立的区域，南区是这整个项目中的一个组成部分，适用同一工程的规划许可证，并非独立的规划的土地。关于《建设工程竣工规划验收审批表》中验收合格的8546㎡的面积是原告未经批准违法加建的，经被告以违章建筑予以罚款后同意保留的，这一部分面积是在原整个规划图纸中是没有的。对证据3的真实性没有异议，对所要证明的内容有异议。原告所谓的北区并不是独立的小区，所谓北区和南区都是同一宗地，同一个规划许可中的部分区域而已，所适用的容积率及其他规划条件都是相同的。被告从来没有分别去批准原告把这宗地独立开来。对证据4的真实性没有异议，对所要证明的内容有异议。原告提供的设计图纸，全部都是在20110XXXXXX号建设工程规划许可证及相关附件中作为整个项目所批准的图纸，现在所要变更的图纸是对被告原核准审批的整个项目局部的变更，这个变更因为原告在2012年南区开发期间违法加建了8546㎡，所以导致了整个项目增加了8546㎡的计容面积，如果被告按照原告所说批准现在变更申请，那么是违反《城乡规划法》等相关法律的规定。所以被告向原告多次进行口头的解释，向原告说明被告是不能按照原告现在的变更来审批的。对证据5这份申请书虽然在印刷体上日期体现是2月10日，但是实际上这份申请书是2015年5月上旬，原告应被告要求才补送的，所以这份申请书并不是2015年2月10日送的。对证据6，被告先送达了《关于对揭东中兴紫麟城商住楼北区规划设计图纸修改的意见》给原告，原告提出意见认为该文件的形式不能写作意见，应该是写作批复，被告应原告要求，原告把这份意见的原件拿还被告，被告才另出具了《关于对揭东中兴紫麟城商住楼北区规划修改的复函》，里面的内容含标点符号都没有修改。被告确认的是《关于对揭东中兴紫麟城商住楼北区规划修改的复函》，内容是一样的，只发出一份文件，并不是二份文件。被告所行使的职权是依法的，同时被告出具的复函的行政行为决定驳回原告的申请是合法的。原告对被告提供的证据认为：对证据1没有异议。对证据2的真实性没有异议，其中对证据第6项，原告认为是4.196的容积率。对证据3的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，在处罚决定书也没有告知处罚后的面积应该计入处罚后的计容面积，根据城乡规划法也没有该规定。对证据4的真实性没有异议，被告的复函不具有行政文书的形式，也无理的拖延时间，明显损害了原告的合法权益。答复原告的理由不能成立，应当依法予以撤销。我同意原告所说的南区和北区都是一宗地，但是原告在建设期间分为南区和北区，被告都在原告的图纸上批准了，南区计容面积134651.1㎡，北区计容面积103509.4㎡，两个面积加起来正符合这宗地的容积率，合计计容面积是238160.5㎡。南区和北区的面积是原经被告许可的。**设部文件规定，计算规划建筑物分隔的单层房间不应计算面积，南区的阁楼建设如果超过容积率的话，被告就不可以验收了，有**设部的相关法律规定。对被告所说的叫原告补办手续，至今原告也没有补办，请问被告是叫我补办什么手续？对这些法律法规并不是质证，这多出建设的8546㎡并不能适用这些法律法规。在处罚决定中都没有告知这些应计入建设面积。如果法律有，这个处罚一定应在处罚书中体现。住建部建筑工程建筑面积计算面积的规范3.0.24中的第三项，第四项，并没有任何一条规定应该计算容积率。

本院对上述证据认证如下：

原告提供的证据1-4，与本案具有关联性，内容真实、合法，应予确认；证据5证明原告向被告申请变更北区规划的事实，应予确认；证据6中关于对揭东中兴紫麟城商住楼北区规划修改的复函系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。被告提供的证据1-3，与本案具有关联性，内容真实、合法，应予确认；证据4中的第1项证据与原告提供的证据5相同，应予确认；证据4中的第2项证据系本案被诉行政行为，不能作为证据使用。被告提交的法律规范依据，均为合法有效，本院予以确认。

本院查明

经审理查明，2010年2月2日，原告广东国**有限公司依法通过竞买取得位于揭**中心片站前大道西侧、上围路北侧，面积85.236亩的国有建设用地使用权［土地使用权证号列：揭东国用（2012）XXX号和揭东国用（2013）388号］，用地性质为商住楼，规划控制指标的容积率上限4.2、下限3.5，建设用地规划许可证为：地字第2010-09号和地字第2010-10号。同年6月10日，被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局向原告核发了该商住楼用地的建设工程规划许可证，证号列：建字第20110XXXXXX号，建设项目名称：商住楼（中兴紫麟城）。被告批准的总技术经济指标平面图显示：项目总用地面积56824.4㎡，总建筑面积277023㎡，计容积率建筑面积238160.5㎡，不计容积率建筑面积38862.5㎡，容积率4.19。原告将中兴紫麟城用地分为南、北区二期进行开发建设，被告批准的施工图纸显示，南区总用地面积34237.2㎡，总建筑面积158271.1㎡，计容总面积134651.1㎡，不计容面积23621.2㎡，容积率3.93，基底面积10374.2㎡；北区总用地面积22587.2㎡，总建筑面积118750.7㎡，计容总面积103509.4㎡，不计容面积15241.3㎡，容积率4.58㎡，基底面积6615.2㎡。中兴紫麟城南区建设过程中，原告未经被告批准将原铺面首层（层高6.9米）改为二个楼层（第一层层高3.8米、第二层层高3.1米），致南区加建一层阁楼，增加建筑面积8546㎡。2012年1月17日，被告作出关于中兴紫麟城商住小区加建一层阁楼的处理意见，主要内容为：（1）南区加建一层阁楼，增加建筑面积8546㎡，加建前未经我局批准，属违章建筑，依据《城乡规划法》第六十四条规定，经综合考虑决定处以罚款10.6825万元。（2）南区加建一层阁楼增加建筑面积8546㎡加收城市基础设施配套费68.3680万元。（3）考虑到上述南区增建阁楼后，不改变建筑物外观和总高度等情况，同意增建阁楼予以保留，并补办有关手续。同年1月19日，被告作出揭东建规罚决（2012）1号行政处罚决定书，对原告作行政处罚：一、增加8546㎡阁楼（夹层）予以保留，在15日内到机关部门补办有关手续；二、罚款106825元。庭审被告称有口头告知原告补办图纸局部变更审批手续，但原告不予认可，至今也没有补办手续。2014年3月20日，被告对原告建设的中兴紫麟城南区组织竣工验收，验收情况主要内容为：南区总基底面积9860㎡，总建筑面积158268㎡（其中地下室20666㎡，地面137602㎡）；另外南区在建设过程加建一层阁楼，面积8546㎡已接受处罚，可投入使用；南区共7栋建筑物均基本符合住建局规划报建要求，原则同意南区竣工验收合格。2015年2月10日，原告向被告提出关于揭东**城商住楼北区规划修改的申请，要求对北区的建设规划进行调整，调整后北区建筑面积118493.1㎡，计容面积103791.6㎡，不计容面积14701.5㎡，基底面积6832.39㎡。同年5月12日，被告作出被诉复函。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第四十九条规定：被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请；符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。本案原告申请修改中兴紫麟城商住楼北区的规划，属变更行政许可项目。原告主张于2015年2月10日向被告提交申请，被告主张原告于同年5月上旬才提交申请，但被告该主张并没有证据予以证明，应不予采纳。《中华人民共和国行政许可法》第三十二条规定：行政机关对申请人提出的行政许可申请，应当根据下列情况分别作出处理：（一）申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理；（二）申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定，并告知申请人向有关行政机关申请；（三）申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场更正；（四）申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理；（五）申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。本案没有证据证明被告有告知原告申请材料存在需要补正的情形，因而应视为被告自2月10日起即受理原告提出的申请。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十七条、第三十八条、第四十二条的规定，被告对原告提交的申请审查后，应当在法定期限内作出行政许可决定；但被告超过法定期限并以复函形式送达原告，复函决定的内容实质是不准原告申请变更行政许可事项，也没有依法告知原告享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，属程序违法。被告根据对中兴紫麟城南区验收结果在复函中认定中兴紫麟城南区实际建筑面积166814㎡（含8546㎡加建阁楼），其中计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡，并认定北区计容建筑面积必须在94964㎡范围内。但被告对南区竣工验收情况的内容并没有显示其中计容面积和不计容面积各多少，而被告批准的南区建筑面积是158271.1㎡、计容面积是134561.1㎡、不计容面积是23621.2㎡。因此，被告在复函中认定南区计容面积143196㎡，不计容面积23618㎡，缺乏事实依据，导致认定北区计容建筑面积应在94964㎡范围内的事实，主要证据不足。同时，被告作出不准许决定的复函应当援引具体法律条文并说明理由，但被诉复函并未援引具体法律条文，应属适用法律错误。应当指出，被告以复函方式回应原告申请变更行政许可不当，是否许可应当作出书面决定。另外，被告对原告未经批准在南区加建一层阁楼进行行政处罚后，同意增加8546㎡阁楼予以保留，并补办有关手续，但被告没有及时明确告知原告补办哪些手续，显属不当。综上，被告作出的复函违反法定程序、认定事实的主要证据不足、适用法律错误，属违法行政行为，应当予以撤销。原告请求撤销被告作出的揭东建规（2015）8号复函的请求，理由成立，应予支持；但原告请求判令被告依法审批许可其北区规划修改申请的诉讼请求，缺乏法律依据，理由不成立，应不予支持。依照《中华人民共和国行政诉法》第七十条第（一）、（二）、（三）项、最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第五十六条第（四）项的规定，判决如下：

裁判结果

一、撤销被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局作出的揭东建规（2015）8号关于揭东**城商住楼北区规划修改的申请的复函。

二、责令被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局在20日内重新作出行政行为。

三、驳回原告广东国**有限公司的其它诉讼请求。

本案受理费50元，由被告揭阳市揭东区住房和城乡规划建设局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于广东省**民法院。

裁判日期

二〇一五年八月十二日