马**广元市城乡规划建设和住房保障局不履行法定职责一案二审行政判决书

审理经过

马*因与广元市城乡规划建设和住房保障局（以下简称市住建局）不履行法定职责一案，不服广元市利州区人民法院（2015）广利州行初字第15号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年12月4日公开开庭审理本案，马*的委托代理人张*，市住建局的负责人陈**、委托代理人冯**到庭参加诉讼。本案已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，一、广元市利州区人民法院于2011年9月20日查封了新**司开发的位于广元市利州区蜀门南路u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;A幢一单元一层2、4、5、6号营业房（建筑面积753.18mu0026amp;amp;sup2;）。二、2011年9月，新**司与亚**司以u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;A栋楼全部营业房和住房为抵押物，签订了《在建工程抵押担保合同》，并于2011年9月29日在被告市住建局办理了除法院查封的四间营业房（2、4、5、6号）外的在建工程抵押登记。三、新**司开发的u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;A栋商住楼于2011年9月29日取得《商品房预售许可证》。四、马*于2011年10月26日和2012年4月26日先后分别与新**司签订两份申购该公司u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;A栋营业房一层2号和3号商铺［赛博数码广场］内部申购协议，并于2011年10月26日和2012年5月22日先后两次分别向新**司支付了申购诚意金66.4131万元（1号商铺）、36万元（3号商铺）。

一审法院认为

原审法院认为，一、原告马*诉称其2011年购买了由新**司开发的u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;A栋营业房，因所购买的营业房已被法院查封，被告市住建局未将查封的情况告知抵押权人及抵押人，致原告所购买的房屋无法取得的理由不成立。首先，原告马*与新**司之间签订的内部申购协议尚不属于商品房预售，更不属实际购房，其申购的3号商铺也未被法院查封。其次，新**司在与u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;建筑商亚**司签订《在建工程抵押担保合同》时，是将u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;A栋一层至三层营业房全部作了抵押，但其在被告市住建局办理在建工程抵押登记时，被法院查封的一层2、4、5、6号营业房未被列入在建工程抵押登记中。客观上新**司和亚**司作为抵押人和抵押权人应当已知道上述四间营业房未被被告市住建局列入抵押登记的原因，被告市住建局也无法定的告知义务。

二、根据住房和城乡**设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》第一条第（九）项：u0026amp;amp;ldquo;完善预售资金监管机制。各地要加快完善商品住房预售资金监管制度，尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法。商品住房预售资金要全部纳入监管账户，由监管机构负责监管，确保预售资金用于商品住房项目工程建设；预售资金可按建设进度进行核拨，但必须留有足够的资金保障建设工程竣工交付。u0026amp;amp;rdquo;的规定，原告马*与新程公司所签订的商品营业房内部申购协议和支付的申购诚意金，不属上述u0026amp;amp;ldquo;商品住房预售资金监管制度u0026amp;amp;rdquo;规定监管范围。所谓u0026amp;amp;ldquo;商品住房预售资金u0026amp;amp;rdquo;，应当是按照**设部《城市商品房预售管理办法》第十条：u0026amp;amp;ldquo;商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。u0026amp;amp;rdquo;的规定，房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付的定金或房价款，原告马*与新程公司并未签订商品住房预售合同，其所支付的申购诚意金也不属于商品住房预售资金。因而，原告马*诉称被告市住建局u0026amp;amp;ldquo;未履行对销售资金的监管职责，使原告所缴纳的购房款被开发商挪用，导致原告所缴纳的购房款无法退回。u0026amp;amp;rdquo;的理由不成立，其要求判令被告赔偿因不履行法定职责给原告造成经济损失1420670.218元的请求不予支持。原审法院依照《最**法院关于执行﹤中华人民共和国行政诉讼法﹥若干问题的解释》第五十六条第（一）项、《最**法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决驳回原告马*的诉讼请求。

上诉人诉称

马*上诉称，不能以u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;一层2、4、5、6号营业房未被列入抵押登记的事实推导出新**司和亚**司已知晓该房屋被抵押的事实；上诉人与新**司签订的内部申购协议具有商品房买卖的相关条款，属于商品房预售协议，申购诚意金属于u0026amp;amp;ldquo;商品住房预售资金监管制度u0026amp;amp;rdquo;规定的监管范围；被上诉人不作为导致上诉人既无法取得房屋又无法退回购房款，故请求：1、撤消利**法院（2015）广利州行初字第15号行政判决，依法改判；2、判令被上诉人不履行法定职责给上诉人造成的损失1420670.218元。

本院查明

二审中双方未提交新证据，对原审查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为，当事人诉行政机关不履行法定职责需以行政机关负有行政作为义务并具备履行作为义务的条件为前提。

本案中，被上诉人作为城市房屋建设主管机关，并无相关法律、法规或规章规定被上诉人有将房产被法院查封的事实告知相关房屋权利人的职责，因此上诉人关于被上诉人未将房产被法院查封的事实告知抵押权人（亚**司）和抵押人（新**司）属于不履行法定职责的主张不能成立。其次，关于被上诉人是否履行预售资金监管职责的问题。参照住房和城乡**设部《关于进一步加强房地产市场监管完善商品住房预售制度有关问题的通知》中关于u0026amp;amp;ldquo;完善预售资金监管机制。各地要加快完善商品住房预售资金监管制度，尚未建立监管制度的地方，要加快制定本地区商品住房预售资金监管办法。商品住房预售资金要全部纳入监管帐户，由监管机构负责监管，确保预售资金用于商品住房项目工程建设；预售资金可按建设进度进行核拨，但必须留有足够的资金保证建设工程竣工交付u0026amp;amp;rdquo;的规定，被上诉人履行预售资金监管职责具体内容为对商品住房预售资金的使用核拨，该职责的履行需以购买双方将签订的商品房预售合同在被上诉人处备案，并将房屋预售资金存入监管帐户为前提。本案中，上诉人虽与新**司签订了内部申购协议并缴纳了申购诚意金，但并未与新**司签订《商品房预售合同》也未到被上诉人处备案，更未将申购诚意金存入新**司的监管帐户，另双方也均认可新**司u0026amp;amp;ldquo;江南星城u0026amp;amp;rdquo;项目的监管帐户中无预售资金存入，在此情况下，被上诉人对该项目预售资金的监管缺乏事实基础，上诉人关于被上诉人未履行房屋预售资金监管职责的主张不能成立。在被诉行政行为未被确定违法的前提下，上诉人的赔偿请求缺乏依据，亦不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费50元，由上诉人马*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十二月八日