赵**与华蓥市住建局不履行法定职责案二审行政判决书

审理经过

上诉人赵**因华蓥市住建局不履行法定职责一案，不服广安市前锋区人民法院（2015）前锋行初字第20号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人赵**及其委托代理人赵*，被上诉人杨**及其委托代理人彭**，被上诉人华蓥市住建局的委托代理人赵*、沈**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，赵**于1999年在蓥城红星路获批修建房屋，并修建了二楼一底的房屋一幢。杨**于2000年11月5日取得华蓥市房权证双河镇字02626号《房屋所有权证》，该证书记载：所有权人为杨**，座落华蓥市双河镇红星路366号，房屋结构为混合，房屋总层数为3层，房屋所在层数为12层，建筑面积为212.57平方米，用途为商业住宅。杨**于2012年6月7日针对上述房产办理了华国用（2012）第1923号《土地使用权证》，2013年1月14日分别办理了房屋性质为住宅和商业的广安房权证华蓥字第201300046号和广安房权证华蓥字第201300045号《房屋所有权证》。2012年4月左右赵**在该幢房屋上加盖第4层、第5层，于2012年8月完工。2012年7月杨**向华**建局邮寄申请，要求拆除违法建筑，华**建局接到后于2012年9月5日作出《关于华蓥市红星路杨**质量投诉信访事项的答复意见书》予以答复。杨**于2013年5月21日再次通过邮寄方式向华**建局递交请求要求住建局依法对赵**的违法扩建房屋的行为作出处理。华**建局遂于2013年5月29日作出华住建限拆（2013）第48号《责令限期拆除违法建设决定》，决定责令赵**于2013年6月3日之前自行对位于双**办事处石岭岗社区房屋加层（四、五层）予以拆除，后在6月5日催告赵**自行拆除双**办事处红星路加层修建的违法建筑。2013年6月17日华**建局向华蓥市人民政府提起关于依法强制拆除赵**违法建筑的请示，华蓥市人民政府以批办件形式责成华**建局依法作出处理，华**建局于2013年7月10日作出华住建强拆（2013）第22号《强制拆除违法建设决定书》并送达给赵**，同日作出《责令限期自行拆除违法建设公告》并张贴。赵**于2013年9月2日以强制拆除会影响该幢房屋安全及周边邻居房屋的安全为由向华**建局递交暂缓执行申请，华**建局于2013年9月4日作出华住建中执（2013）第1号《中止强制执行决定书》，决定中止强制执行。2014年9月8日华**建局作出华住建恢执（2014）第1号《恢复行政强制执行决定书》，决定恢复对赵**作出的强制执行决定，并于2014年10月27日张贴强制拆除公告。第三人赵**于2014年10月29日以对房屋根据加固公司设计的加固方案需要一定的时间为由，申请暂缓执行。华**建局于2014年10月30日作出华住建中执（2014）1号《中止强制执行决定书》，决定中止对赵**作出的强制执行决定。2014年12月12日，赵**向华**建局提交了加固施工方案。杨**认为华**建局没有履行其法定职责，遂起诉至法院，要求判决责令华**建局依法履行法定职责，对赵**的违法建筑依法作出处理。

一审法院认为

原审法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，华蓥市住建局经过华蓥市人民政府的责成程序后取得采取强制拆除措施的职责。华蓥市住建局应按照华蓥市人民政府的授权积极履行其职责，组织实施强制拆除违法建筑。虽然华蓥市住建局作出了强制拆除违法建设决定书并予以公告，但华蓥市住建局根据赵**的申请中止了拆除违法建设决定书的执行，并没有改变赵**违法建筑的事实。因此，华蓥市住建局未积极采取措施，其拆除违法建设工作未到位，属于不完全履行拆除违法建筑的职责。故杨俊*要求华蓥市住建局对赵**的违法建筑依法作出处理的请求，予以支持，华蓥市住建局应当按照华蓥市人民政府的责成完全履行对违法建筑处理的职责。遂判决：华蓥市住房和城乡规划建设局在判决生效之日起三十日内履行拆除赵**违法建设的职责。

上诉人诉称

上诉人赵*华诉称，我房屋有建设用地和建设工程规划许可证，加层系有关机关允许后动工的，我房屋地基牢固，不存在安全隐患，现已聘请了有资质的加固公司进行了房屋加固，工程质量得到房屋鉴定所安全性的认可，目前整栋楼具有整体性，如果拆除加层会损伤到整栋楼安全，也会对楼旁过往学生行人人身安全造成影响，住建局中止执行予法有据。请求撤销一审判决，驳回杨**的原诉请。

被上诉人辩称

被上诉人杨**辩称，赵**的建设用地和建设工程规划许可证与本案无关，不能否定其违法建房的事实，2013年7月10日华蓥市住建局对赵**的违法建房已作出《强制拆除违法决定书》，赵**未申请复议，也未提起诉讼，现该处罚决定已经生效，华蓥市住建局应当予以执行。请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人华蓥市住建局辩称，我局作出的行政行为合法，赵**已通过整改措施对房屋进行了加固，经鉴定机构鉴定为安全，如果强行拆除，可能会造成杨俊霞方的损失，依据《中华人民共和国行政强制法》第39条第一款第三项规定，我局对强拆决定作出了中止执行决定，故我局不存在不履行法定职责的行为。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。同时查明，赵**违法建筑中现有租房户居住。

二审过程中，本院责令华**建局提交做出中止执行决定的专业评估依据，华**建局于2015年10月9日向本院提交书面说明，表明因无法现场取样致无法进行专业评估。

本院认为

本院认为，华蓥市住建局作为辖区内的城乡规划主管部门，具有对赵**违法建筑进行查处的法定职责，华蓥市住建局在经过华蓥市人民政府责成程序后，于2013年7月10日作出华住建强拆（2013）第22号《强制拆除违法建设决定书》，决定对赵**的违法建筑实施强制拆除，华蓥市住建局即应当积极完全的履行其法定职责。虽然华蓥市住建局也曾发布强制拆除公告，拟对赵**的违法建筑进行强制拆除，后却根据赵**的申请而决定中止执行。根据《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，行政机关强制执行程序中对符合条件的有作出中止执行的权利，但华蓥市住建局中止执行决定仅根据赵**的申请而作出，缺乏符合中止执行条件的事实依据，故原审法院认定华蓥市住建局未完全履行其强制拆除赵**违法建筑的法定职责正确。上诉人赵**的上诉请求，与审理查明事实及法律规定不符，本院不予支持。现赵**违法建筑依然存在，应当责令华蓥市住建局限期履行强制拆除赵**违法建筑的法定职责。鉴于该违法建筑目前尚有租房户居住，需一定时间搬离，且行政机关组织强制拆除违法建筑需做好安全准备工作等因素，原审法院判决华蓥市住建局在生效后30日内履行职责的期限不妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销广安市前锋区人民法院（2015）前锋行初字第20号行政判决；

二、华蓥市住房和城乡规划建设局在本判决生效之日起三个月内履行拆除赵**违法建筑的法定职责。

一审案件受理费50元由华蓥市住房和城乡规划建设局负担；二审案件受理费50元由赵**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十一日