武**与成县人民政府履行法定职责一审行政判决书

审理经过

原告武**因认为被告成县人民政府应当履行对第三人张*违法建筑进行查处的法定职责一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2015年9月14日公开开庭审理了本案。原告张**、刘**及委托代理人刘*、张**、被告成县人民政府的委托代理人王**、刘**、第三人张*及委托代理人张飞列到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称，2014年5月初，第三人在未办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关建设手续的情况下，也没有执行国家《建筑地基基础设计规范》相关要求，更没有告知相邻住户，私自在成县**粮油供应站原址范围内的土地违法建设高达30多米的建筑物，导致原告房屋内地基下沉塌陷，地板和墙体开裂等损害后果，严重影响到原告的生命财产安全。原告就第三人违法建设一事，曾向成县有关部门进行了投诉反映，后经县执法局、县住建局、县规划局调查，并经被告、陇南市**核委员会核实，确认张*自2014年5月开始对该范围内的房地产开发项目系未取得《建筑用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关建设手续，告知原告反映的违法建设的问题属实。但是，以上事实仅是以信访答复件的形式告知原告，对第三人的违法行为，却未给与行政确认和处罚，被告作为一级政府，恣意放任第三人继续施工，酿成了原告房屋基础塌陷、主体开裂、影响采光的严重后果。根据《城乡规划法﹥的规定，第三人的违法建筑己无法采取改正措施，更无法消除己造成的严重影响，应当予以限期拆除。据此，原告在2015午5月28日向被告提交了关于确认违法建筑的《申请书》，并在2015年6月1日通过代理律师向被告寄送了《律师函》-份，请求被告依法确认第三人在原成县**粮油供应站原址范围内所建房屋为违法建筑，并请求被告作出限期拆除的行政决定，但时至今日，被告不仅未履行法定职责，亦未向原告作出任何书面答复。原告认为，《城乡规划法﹥第六十四条规定，未取得《建设工程规划许可证》的进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设、限期改正、限期拆除及罚款等行政处罚行为。另根据《行政强制法》第四十四条规定了“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告、限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。违法行为第三人在长达一年的违法建房时间里，被告作为一级政府机关，未能及时制止或者降低原告的财产和心理损害，放任于违法而不顾，在原告多次投诉反映的情况下，仍是对于群众生命财产安全于不顾，只是蜻蜒点水的要求停工（实际并未停工）补办手续。如果说，所有的违法行为都可以通过手续的补办就能认可为合法的，那么法律的尊严置于何处？现原告作为行政行为的利害关系人，依据《城乡规划法》、《行政强制法》及《行政诉讼法》等相关法律、法规，特向贵院提起诉讼，请求：1、请求判令被告履行确认第三人所建房屋系违法建筑的法定职责；2、请求判令被告履行限期拆除违法建筑并处于罚款的法定职责。

原告为了支持自己的主张，向本院提供了以下证据：

1、2015年5月27日向被告成县人民政府提交关于确认违法建筑的申请书复印件一份；

2、2015年6月1日原告委托甘肃**事务所律师刘*、张**给被告成县人民政府发出《律师函》一份，要求对违法建筑予以查处；

3、投递回执一份，证明被告成县人民政府收到了《律师函》；

4、成县执法局、成**建局、成县规划局《关于刘**等5人信访事项的答复意见》，证明对原告反映的违法建设的问题上述机关以信访方式进行了答复；

5、《信访事项处理（答复）意见送达书》一份，证明对信访答复送达给了原告等人；

6、成县人民政府信访事项复查意见书关于刘**等信访事项的得票意见，证明对原告不服成县住建局、规划局、执法局信访事项答复意见所作出的复查意见；

7、陇南市**核委员会信访事项复核意见书，证明对原告等人不服成县人民政府的复查意见所作出的复核意见；

被告辩称

被告成县人民政府在法定期限内答辩称，一．本案不符合法定的起诉条件。原告认为，第三人没有办理《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程开工许可证》（以下称“三证”），并且也没有执行《建筑地基基础设计规范》，没有告知原告而建设高达30米的建筑物，导致原告地基下沉、地板和墙体开裂，影响到了其生命财产安全，从而起诉要求答辩人履行法定职责，确认第三人的建筑物属违法建筑、并作出限期拆除和罚款的处罚决定。但是依据法律规定，行政诉讼的原告，必须是行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织。而颁发“三证”行政行为的相对人并不是原告，应是本案的第三人，同时，第三人是否取得“三证”，也并不影响原告的合法权利，也就是说，原告既不是本案所涉行政行为的相对人，也不是利害关系人，因此，无权就第三人是否取得“三证”提起行政诟讼。所以，本案不符合法定的起诉条件，应当依法驳回原告的起诉。二、被告主体不适格。依据法律规定，颁发“三证”的行政主体并不是县政府，同时法律也规定，对于没有取得建设手续的建设工程，针对不同的建设手续，由不同的行政机关履行行政处罚。也就是说，在法律没有规定由县政府履行某种职责的情况下，县政府如果履行了，则要么属行政越位，要么属行政错位。更何况，在建设领域内，某些行政权力已经被依法相对集中。因此，依据依法行政原则，县政府不能履行其他行政机关的职权，其他行政机关也不能履行已被相对集中的行政处罚权，否则，依据越权规则，县政府的行为就属无效行为。现在原告要求县政府履行不属于其应当履行的职责，显然被告主体不适格。在这种情况下，应当依法驳回原告的诉讼请求。三．在行政程序中，原告的申请没有法律依据。对本案所涉两种行政行为，且不说是不是县政府的职责，但值得肯定的是，这两种行政行为均属依职权行政行为，只能由行政机关依职权作出，而并不以相对人提出申请为前提。也就是说，原告在行政程序中提出申请，要求答辩人针对本案第三人作出不利益行政行为，没有提出申请的法律依据。更何况，本案也不属于公益行政诉讼，即便是，原告也没有相应的主体资格。综上，由于本案不符合法定的起诉条件，被告主体也不适格，应当依法划决驳回原告的诉讼请求或裁定驳回原告的起诉。

被告向**提供了以下证据、依据：

1、国有土地使用权变更申请书；

2、土地登记申请书；

3、张*的身份证：

4、宗地平面图；

5、成政土建发（2007）10号《征拨土地文件》：

6、《拍卖成交确认书》；

上列证据证明：1、本案第三人张*于2007年6月以拍卖的方式受让了本案所证涉宗地的事实；2、证明成县人民政府为张*办理了宗地使用权登记的事实；3、证明成县人民政府出让宗地使用权、第三人取得宗地使用权均与本案各原告没有利害关系的事实。

7、陇**（2013）66号文件：《陇南市人民政府转发甘肃省人民政府关于西和县宕昌县成县徽县在城币管理领域开展相对集中行政处罚权工作批复的通知》。后附甘政函（2013）128号文件：《甘肃省人民政府关于西和县宕昌县成县徽县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》。证明：l、证明经甘肃省人民政府批准，在成县城市建设领域内，相关行政处罚权已集中由城市综合执法局履行的事实；2、证明在成县，对未取得《建设工程规划许可证）等昀违法建设案件，由城市综合执法局履行相应管理职责的事实；3、证明在成县，自2013年10月30日以后，城市建设领域内其他行政机关，包括本案被告无权对违法建设行为进行处罚的事实；4、证明本案被告主体不适格的事实。

第三人述称，一、答辩人对本案中诉称的建筑物及其占地具有合法的所有权、土地使用权。2007年6月，经被告同意，成县粮食流通体制改革领导小组对成县所有粮管所的国有资产由甘肃**限公司进行拍卖，答辩人以1520000竞拍买得地处成县城关镇西南后街64号成县粮食局城关供应站土地使用权及地上建筑物。成县国土资源局依法对答辩人办理了土地使用权证。二、答辩人在建造建筑物过程中及竣工后不存在损害被答辩人的合法权益。答辩人买得以上土地使用权及建筑物所有权后，因地上建筑物年久失修，具有安全隐患，答辩人于2014年拆除重建，2015年完王。新建楼房地上8层，地下1层。在建造过程中施工方严格按照操作规程施工，无任何安全事故发生。为避免建造过程中发生地陷，在打地基时施工方打了密集的支护桩。竣工后至今没有对周围被答辩人的房屋及地基有任何影响。三、被告行政作为与否，均与被答辩人无直接和间接的利害关系。答辩人在自己拥有合法土地使用权的地上建造建筑物，不存在侵害任何第三人的利益，被告也无权干涉。另外，该土地当年能被合法拍买，充分证明该地块是允许建造建筑物的，是符合国家法律、法规之相关规定的。假如答辩入建造建筑物对被答辩人的房屋造成了影响，但拆除后就能使损坏恢复原状吗？如果答辩人的建筑物真正损坏了被答辩人的房屋，也只能是民事法律关系，被答辩人只能通过民事诉讼来解决决相关问题。四、本案中被答辩人不是适格的行政诉讼主体。《行政诉讼法﹥第12条规定：人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：（三）申请行政许可，行政机关拒绝或者在法定期限内不予答复，或者对行政机关作出的有关行政许可的其他决定不服的。可见，申请建设用地规划许可证、建设工程规划许町证、施工许可汪，均是答辩人的权利，被答辩人无权干涉答辩人申请与否，也无权干涉被告行政作为与不作为。因此，只有答辩人才可以作为原告为实现此权利提起行政诉讼。综上所述，答辩人在拥有合法土地使用权的土地上建造建筑物，合理合法，未侵犯、损害任何第三人之利益。被答辩人诉称的造成其房屋墙体开裂、地基下沉、影响采光等事件纯属无中生有、捏造事实。请法庭对被答辩人的所有非法诉求依法判决驳回。

第三人向本院提交了以下证据：

1、身份证复印件一份，证明答辩人身份；

2、成县粮食流通体制改革领导小组文件复印件一份，证明本案涉及的答辩人的土地使用权拍卖过程符合政策规定；

3、土地使用证复印件一份，证明本案涉及的土地答辩人拥有合法的土地使用权；

4、拍卖成交确认书复印件一份，证明答辩人对本案涉及的土地使用权取得程序合法；

5、行政事业单位结算票据复印件一份，证明答辩人对本案涉及的土地使用权是依法对价取得；

经庭审质证，原告对被告提交的证据1－7的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议，对证据8的真实性没有异议，对合法性、证明目的有异议。

被告对原告提交的证据1－3的真实性没有异议，对所证明的问题有异议，认为与被告履行法定职责没有关联性。对证据4的真实性没有异议，对待证事实有异议，认为向被告提出申请没有法律依据；原告对信访行为提起行政诉讼，不符合法律规定。对第三人提交的证据没有异议。

第三人同意被告的质证意见，原告没有举出第三人建房对原告房屋造成直接损失的证据，没有证据证明第三人的建房行为损害了原告的利益。原告主体资格不合法。

本院对上述证据认证如下：被告提交的证据1－7，第三人提交的证据2－5各方当事人对真实性没有异议，但只能认定第三人取得土地使用权是合法的，不能证明第三人的建房行为合法，也不能证明被告是履行法定职责的主体。与本案没有关联性，不能作为本案的定案依据，原告提交的证据1－4，只能证明原告向成县有关部门进行了投诉反映信访的过程和有关部门进行信访答复复查复核的事实，不能证明被告是应当履行法定职责的主体。

被告提交的证据8，原告虽有异议，但没有提交相反证据推翻，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”的规定，1997年以来，**务院多次下发文件开展了相对集中行政处罚权试点工作，据此，2013年9月17日甘肃省人民政府以甘政函（2013）128号文件作出《甘肃省人民政府关于西和县宕昌县成县徽县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意成县等城市管理领域开展相对集中行政处罚权的工作，明确将未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权，集中由城市管理执法局行使，故被告所举该份证据真实、合法且与本案相关联，可以作为本案的定案依据。

本院查明

经审理查明，2007年6月，第三人张*通过拍卖方式取得了原成县**粮油供应站办公楼及占用范围内的土地使用权，2011年9月第三人张*取得了土地使用证。2014年第三人对原地上建筑物拆除进行重建，在建设过程中，原告等人于2014年7月到成**委、县政府进行了信访投诉反映，主要内容是：第三人张*在未告知相邻住户，且不考虑相邻住户建筑的安全，未进行专业地质勘探，没有对土质或者沉降情况充分论证和采取相应的安全防范措施情况下，尤其是未取得《建筑用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等相关建设手续的情况下，私自在成县**粮油供应站原址范围内的土地上违法施工，造成信访人房屋不同程度受损。2014年8月11日成县执法局、成**建局、成县规划局通过现场勘查、查阅相关资料、询问当事人，认为：信访人反映张*未取得《建筑用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程规划许可证》等相关建设手续，违法建设的问题属实，遂作出《关于刘**等5人信访事项的答复意见》，（一）张*按照成县规划局﹤成规稽查字（2014）007号》要求立即停工，补办相关手续，在取得“建筑用地规划许可证》、“建设工程规划许可证》、“建筑工程施工许可证》等相关建设手续后方能开工建设。（二）对刘**、张**、刘**、王**、张**、张**、王**房屋受损情况、受损情况与张*违法建设的关联性由专业机构进行评估。（三）依据评估结果，由成县执法局、成**建局、成县规划局进行调解。若达不成调解意见，由当事人直接向人民法院提起法律诉讼；当事人也可依据评估结果直接向人民法院提起诉讼。（四）建议当事人就信访事项中涉及问题直接向人民法院提起法律诉讼。因刘**等人不服信访答复向成县人民政府申请复查，2014年11月7日成县人民政府作出复查意见：1、县住建局、规划局、执法局对张*作出的立即停止建筑工程施工的决定，认定事实清楚、程序合法、适用依据正确、内容适当，予以维持；2、关于刘**等5人与张*之间有关房屋损害赔偿的问题，属于民事争议，应当向人民法院起诉，信访部门不能予以受理。刘**等人仍不服，提出复核申请，2015年1月7日陇南市信访事项复查复核委员会作出复核意见：同意成县人民政府对张*违法建设行为的认定和处罚决定；同意对申请人住房受损情况的调查结论；同意引导当事人向人民法院依法提起民事诉讼的意见。2015年5月27日，刘**向成县人民政府写出书面申请要求确认第三人在原成县**粮油供应站原址范围内所建房屋为违法建筑，并作出限期拆除和罚款的处罚决定，2015年6月1日刘**等人委托甘肃**事务所律师刘*、张**向成县人民政府发出《律师函》一份，坚持刘**等人的主张，成县人民政府收到申请书和《律师函》后，没有答复。期间，成县执法局等机关多次向第三人张*发出责令停工通知书，供电部门根据县政府的要求停止了建设供电，但第三人张*从来没有停止施工，于2015年完成地上8层，地下l层的主体工程。

在庭审中，第三人认可，成县城市管理行政执法局等部门对其发了停止建设通知，采取了通知电力部门停电、通知商砼供应站停止供应混凝土，查封了发电设备等强制措施。

刘**等人不服，向本院提起行政诉讼，请求：1、判令被告履行确认第三人所建房屋系违法建筑的法定职责；2、判令被告履行限期拆除违法建筑并处于罚款的法定职责；

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”的规定，本案原告张**、刘**与第三人张*所建建筑物相邻，第三人张*所建建筑物涉及到原告张**、刘**的相邻权利，张**、刘**以居住条件受到影响为由申请行政机关履行法定职责，即与本案被诉行政行为存在法律上的利害关系，具有提起本案行政诉讼的原告主体资格。第三人未取得《建筑用地规划许可证》《建设工程规划许可证》，私自建设的行为违法，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，取其改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《中华人民共和国行政处罚法》第十六条规定“**务院或者经**务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”《**务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》规定，省、自治区、直辖市人民政府在城市管理领域可以集中行政处罚权的范围，包括：强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，城市规划管理方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权。据此甘肃省人民政府于2013年9月17日作出了甘政函（2013）128号《甘肃省人民政府关于西和县宕昌县成县徽县在城市管理领域开展相对集中行政处罚权工作的批复》，同意组建城市管理行政执法局，独立行使相对集中行政处罚权。相对集中行政处罚权的范围包括：城市规划管理方面法律、法规、规章规定的部分处罚权，其中包括对未取得《建设工程规划许可证》等的违法建设案件的行政处罚权。所以本案中，有权查处违法建筑的行政机关是成县城市管理执法机关，而不是本案被告成县人民政府。故原告起诉被告不作为的理由不能成立。原告要求行政机关履行确认第三人所建房屋系违法建筑的法定职责和请求履行限期拆除违法建筑并处于罚款的法定职责，系原告同城市管理执法机关之间的行政法律关系，不属本案审理的范围。庭审中第三人亦认可成县城市管理行政执法局对其违法建筑行为采取了一系列的强制措施。故原告可另行向适格的行政机关主张权利，原告的诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**、刘**的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告张**、刘**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十六日