河南林**限公司与天津**开发区建设和交通局行政处罚一审行政判决书

审理经过

原告河南林**限公司（以下简称林**司）诉被告天津**开发区建设和交通局（以下简称开发区建交局）其他城建行政处罚纠纷一案，于2015年3月24日向本院提起行政诉讼。本院于2015年3月26日受理后，于2015年3月27日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因林*与本案被诉行政行为有利害关系，本院依职权追加其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年5月22日、7月24日公开开庭审理了本案。原告林**司的委托代理人周**，被告开发区建交局的委托代理人王**、刘**到庭参加诉讼，第三人林*参加了第二次庭审，无正当理由未参加第一次庭审。本案现已审理终结。

被告于2014年12月19日作出JKF-2013053号《行政处罚决定书》，因林**司在利时康（天津**限公司（以下简称利**公司）二期工程中向他人出借资质违反了《建筑法》第六十六条，向他人转让、出租资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条之规定，对其作出罚款叁拾贰万元的处罚。

原告诉称

原告林*公司诉称，2013年8月4日，利**公司厂房二期项目工地发生一起触电事故，造成两名工人死亡。事故发生后，被告于2014年12月19日向原告作出JKF-2013053号《行政处罚决定书》，认定原告在涉案工程中违法向他人出借资质并处罚款人民币32万元。涉案工程在2012年3月进行招标，原告参与竞标且中标，并于2012年5月签订施工合同。原告按照合同约定自行施工并如期完成施工任务。2013年6月3日通过竣工验收，并在建设主管部门进行了备案，整个施工过程中都是原告自己的施工队伍在进行施工。原告与利**公司签订施工合同后就该工程成立项目部，任命林**项目经理并签有劳动合同，由其负责整个工程的施工和现场管理工作。工程项目部就现场施工和管理工作制定了各项严格的制度，该工程不存在任何形式的分包或转包。综上，被诉行政处罚没有事实依据，请求撤销被告作出的JKF-2013053号《行政处罚决定书》。

原告向本院提交了以下证据：

证据一、原告与利**公司于2012年5月8日签订的《天津市建设工程施工合同》，林*代表原告签订合同并备案生效，是职务行为；

证据二、利时康工地管理人员名单、单位人员清单及管理人员的《劳动合同》及社保缴费清单（林*除外），证明：1.原告与利**公司签订施工合同后就该工程成立项目部共10人并已上报备案，其中林*为负责人，侯**为项目经理，由其负责整个工程的施工和现场管理工作，上述10人为原告的管理团队，原告没有将该项目交给林*个人操作，也不存在出租、借照的行为；2.林*与原告签订了《劳动合同》，是原告的员工；

证据三、2013年6月4日填写的《竣工验收备案表》，代表原告签字的是项目经理侯**，不存在借照事实；

证据四、天津市滨海新区人民检察院津滨检公诉刑不诉（2015）4号《不起诉决定书》，证明被告关于陈**是原告的员工，是利时康二期项目负责人的主张证据不足、事实不清；

证据五、林豫**分公司2011年7月至2013年6月工资表八张，证明林*是原告的员工。

原告还提供了其天津分公司负责人郭**出庭作证，称林*为林*公司职工，没有分包、转包，只是内部承包。林*公司一个月给林*5000元固定工资，项目部人员都是林*公司员工，拿固定工资。事故发生后证人是在恐慌情况下做的询问笔录，没有看过内容就签字了。

被告辩称

被告开发区建交局辩称，天津经济**程管理中心（以下简称开发区建管中心）于2013年9月12日对原告涉嫌在利**公司二期工程中向林*出借资质证书进行立案调查。经查，原告与无任何资质的林*、陈**签署了《联营协议书》，将施工资质出借给不具有任何资质的个人施工队伍（林*队伍），该协议中约定由林*自行组建施工队伍，独立核算，自负盈亏，独自承担债务。原告仅向林*收取1%的管理费，同时由林*以原告的名义与利**公司签订了二期施工合同。2013年8月由开发区**建管中心提取的郭**、林*、陈**的询问笔录中，郭**承认将施工资质出借给林*的事实，林*承认利时康项目由他负责谈判，并签订相关合同，同时陈**亦承认他是利时康二期项目的负责人，负责现场管理。此外，被告还分别向利**公司的尚**及监理公司的索万丰进行了调查，尚**表示项目经理侯**长期不在施工现场，施工现场指挥和运营均由陈**负责完成，并未见其他人员参与现场施工管理。综上，被诉行政行为事实清楚、证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序、处理恰当，请求判决驳回原告的诉讼请求。

被告向**提供了以下证据及依据：

一、证据：

（一）程序类证据：

证据一、被告于2013年9月12日制作的《行政处罚案件立案呈批表》；

证据二、办案人员的《行政执法证》及被告于2013年10月15日作出的《行政处罚案件调查报告》；

证据三、被告于2014年2月18日作出的《行政处罚告知书》、《听证告知书》及《行政处罚文书送达回执》；

证据四-1、原告于2014年2月20日提交的《行政处罚听证申请书》；

证据四-2、被告于2014年4月24日作出的《行政处罚申请受理听证通知书》；

证据四-3、原告出具的行政处罚听证委托书；

证据四-4、《听证笔录》；

证据五-1、被告于2014年5月12日作出的《行政处罚听证意见书》；

证据五-2、被告于2014年6月12日制作的《行政处罚听证集体讨论记录》；

证据五-3、被告于2014年12月19日作出的《行政处罚决定书》；

证据六、EMS邮寄详情单及查询记录，被告于2014年12月19日邮寄《行政处罚决定书》，12月24日妥投。

（二）事实类证据：

证据一、原告与林*、陈**于2012年5月20日签订的《联营协议书》，证明原告将资质证书租借给林*，由林*自行组建施工队伍和施工组织管理机构，独立核算，自负盈亏，独立承担债务，其向林*收取1%的管理费；

证据二、利**公司与原告于2012年5月8日就利**公司二期工程签订的《天津市建设工程施工合同》；

证据三、被告于2013年9月17日至9月23日期间对郭**、林*、陈**等人所做的《行政处罚调查笔录》，证明原告和林*签订联营协议，项目上的事情基本上都是由陈**负责，施工现场指挥和运营由陈**负责；

证据四、郭**、林*、陈**的《询问笔录》，证明郭**承认将公司营业执照租借给林*，林*亦承认利时康二期项目工程是由其谈的合同，同时证明陈**承认他是项目负责人并签订了联营协议；

证据五-1、原告的《企业法人营业执照》；

证据五-2、原告于2011年3月1日出具的授权委托书，委托郭**为该公司在天津地区的负责人，全权代表参加天津地区的工程活动及签署工程投标文件、合同、全权管理等相关事宜；

证据五-3、原告的《组织机构代码证》、《税务登记证》、《企业近况》、《安全生产许可证》；

证据五-4、原告天津分公司的《营业执照》及《组织机构代码证》。

二、依据：

依据一、《中华人民共和国建筑法》第六十六条；

依据二、《建设工程质量管理条例》第六十一条。

第三人林华述称，认为被告的处罚不合理。原告与第三人之间不存在出借营业执照的问题，第三人是原告的员工，每次揽到工程后，第三人和原告之间搞内部承包，对外的合同都是由第三人签署。如果第三人不是林**司的员工，甲方不会同意让其去签合同。

第三人未向本院提交证据。

经庭审质证，本院对上述证据作如下认定：

对于被告提交的程序类证据，原告对真实性均无异议，对合法性和关联性有异议，认为2012年5月8日代表原告签订合同的人就是林*，在合同备案时和竣工备案时被告没有提出异议，而是在2013年8月4日死亡事故发生后，被告才在2013年9月4日开始立案调查，程序违法，超过追诉期限；第三人表示这些程序都没有参加，不清楚。因被告立案调查并不超过《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称行政处罚法）第二十九条的规定的两年期限，原告的抗辩理由于法无据，本院不予采信，故本院对上述证据的关联性、合法性及真实性均予以认定。

对于被告提交的事实类证据，原告对证据一的真实性无异议，对关联性及合法性有异议，该协议是原告公司的内部承包协议，是合法的；对证据二的关联性、合法性及真实性无异议，不同意证明目的，林*是原告的员工，原告委托其签订合同，不是借照、出借、转包；对证据三、四的关联性、合法性及真实性均有异议，认为不是被调查人真实意思的表达，不能用只言片语达到被告的证明目的；对证据五无异议；第三人对证据一、二、五无异议，对证据三中自己和陈**询问笔录内容的真实性及签名真实性无异议，认为尚**、索万丰的笔录内容真实，郭**的笔录中说出借资质与事实不符；证据四郭**的笔录中说借照给第三人与事实不符，林*的笔录中关于雇佣和出借资质的问题前后有矛盾，不知道是笔录记的不对，还是当时回答的不对，陈**的笔录内容不真实，不是真实意愿，没有看内容就签字了。本院对证据一的真实性，证据二、五的关联性、合法性及真实性予以认定。

对于原告提交的证据，被告对证据一的关联性及真实性无异议，对合法性及证明目的不认可，认为客观反映了林*与原告之间存在出租、出借资质的事实，同时与郭**的询问笔录相印证，该施工合同条款由林*和利**公司约定，原告只是将资质出借给林*，证明了郭**自述的事实是真实的；对证据二工地管理人员名单的关联性、合法性、真实性及证明目的均不认可，因为备案材料中没有这份名单，此外根据询问笔录中的内容所述，陈**是项目现场的主要负责人；对单位人员清单的合法性、真实性无异议，对关联性及证明目的不认可，因为没有林*和侯**的名字。通过该证据可以反证林*并不是原告公司的员工，同时也证明郭**和林*2013年8月6日的询问笔录中陈述的林*并不是林**司员工事实；对《劳动合同》的关联性、合法性、真实性及证明目的均不认可。原告称林*已经退休，所以没有为其缴纳保险，但却提交了林*的劳动合同，与《劳动合同法》的规定不符，该劳动合同与原告所述林*已退休没有缴纳社保自相矛盾；劳动合同显示的合同期限有两个，分别为三年和无固定期限，时间是2011年7月10日，该合同无论从形式上还是实质上都不真实。此外，该劳动合同也与林*的两份询问笔录中的自认不符；其他人员的《劳动合同》与本案无关，都没有备案，在检查过程中也没有体现，无法核实真实性，只有侯**在调查笔录中出现过名字，但是在调查笔录显示侯**在涉案项目中只是形式上的项目经理，不是真实的项目负责人。原告只在建设主管部门做了发包合同备案，没有在有形的建筑市场上进行招投标，在备案中也没有提交项目班组的人员名单，陈**和林*也没有在社保清单中体现，在项目检查过程中，陈**也是作为负责人的身份接受检查并签署材料；对证据三的真实性无异议，对关联性、合法性及证明目的不认可，认为被告在竣工验收备案时只进行形式审查，原告系通过欺骗手段获得《竣工验收备案表》；对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的不予认可，不起诉决定书并没有否定陈**是项目负责人的事实；对证据五的真实性、合法性及关联性均不认可，认为证据形式不符合要求，证据内容具有随意性，不能客观反映员工工资的发放情况；对郭**的证人证言认为不真实，与询问笔录内容不符，询问笔录应是证人的真实意思表示；第三人对原告提交的证据均无异议。本院对证据一的关联性及真实性，证据二中单位人员清单的合法性、真实性，证据三的真实性，证据四的合法性及真实性予以认定。证人虽否认事故发生后执法人员对其所做调查笔录中的陈述系其真实意思表示，但未提交证据加以证明，故本院对其当庭所做证言的真实性不予认定。

本院查明

经审理查明，2012年5月8日，第三人林*作为林**司的委托代理人与案外人利**公司就“利**公司二期工程”签订了《天津市建设工程施工合同》，合同工期为2012年5月15日至2012年9月30日，共140天。合同造价为8000000元。后林**司天津分公司负责人郭**代表林**司（甲方）与林*、陈**（乙方）于2012年5月20日签订了《联营协议》，约定乙方必须隶属甲方统一编制的基层施工队伍，必须服从甲方的统一领导、质量监督及安全管理，乙方必须自行组织成建制的、高素质的施工队伍及配套的施工组织管理机构。后林*组织了利**公司二期工程施工，该工程于2013年6月3日竣工验收。

2013年8月5日，利**公司铺设厂房周围路面时发生两名工人死亡的触电事故。被告于2013年9月12日立案查处，对相关人员进行了询问，经调查发现原告在利**公司二期工程中有向第三人林*出借资质的行为，于2014年2月18日作出《行政处罚告知书》及《听证告知书》并送达原告，2014年5月5日召开了听证会，经集体讨论，于2014年12月19日作出JKF-2013053号《行政处罚决定书》，认定原告在利**公司二期工程中向他人出借资质违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条，向他人转让、出租资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，依据《建设工程质量管理条例》第六十一条之规定，对其作出罚款三十二万元的处罚。原告不服，诉至本院。

另查，林*与陈**系翁婿关系。事故发生后，天津市滨海新区公安局以陈**在组织铺设利**公司二期建设工程厂房周围路面时，未履行安全管理责任，没有对施工人员进行安全培训和安全交底等，涉嫌重大劳动安全事故罪移送审查起诉，后天津市滨海新区人民检察院于2015年4月24日作出津滨检公诉刑不诉（2015）4号《不起诉决定书》，因犯罪事实不清、证据不足，决定对陈**不予起诉。

本院认为

本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第四十三条第二款的规定，被告开发区建交局具有对原告林*公司违法行为进行处罚的法定职责。原告与林*、陈**签订的《联营协议》及郭**、林*、陈**的询问笔录与林*的当庭陈述能够证实利时康二期工程系由林*承揽后挂靠在原告林*公司名下，可作为被告作出行政处罚的事实依据。原告主张林*系其公司员工，项目部系内部承包，但未能提供有效证据予以证实；证人郭**否认行政机关在事故发生后对其所做的调查笔录系其真实意思表示，亦无证据佐证，故本院对原告的该项主张不予支持。根据行政处罚法第二十九条第二款规定，违法行为有连续或者继续状态的，给予行政处罚的期限应从行为终了之日起计算，原告林*公司允许林*以自己名义承揽工程的违法行为终了时间为2013年6月3日，被告于2013年9月12日对本案进行立案查处，并未超过行政处罚法第二十九条第一款规定两年追溯期限，原告林*公司就此提出的异议，本院不予采纳。综上，被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律法规正确、处罚适当，并在作出行政处罚决定前，履行了听证、告知等程序，符合相关法律规定。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告河南林**限公司的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告河**有限公司承担（原告已预交本院）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于天津**人民法院。

裁判日期

二〇一五年九月十六日