汤**与张**一案一审行政判决书

审理经过

原告张*旺诉被告上海市公安局松江分局（以下简称松江公安局）要求撤销不予行政处罚决定一案，向本院提起行政诉讼。本院2014年10月13日受理后，依法组成合议庭，于同年11月20日公开开庭进行了审理。原告张*旺，被告松江公安局委托代理人顾联星、李*到庭参加了诉讼。后本院依法追加汤家全为第三人参加诉讼，于2015年1月19日公开开庭进行了审理。原告张*旺，被告松江公安局委托代理人李*，第三人汤家全，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2013年12月2日9点左右，其在松江区叶*镇司法所内，被房东汤家全故意殴打致伤，左耳出血及外伤致左耳膜穿孔，依法定标准可以构成轻伤。原告在案发后多次去被告下属叶*派出所要求做伤情鉴定，但被告不给原告做法医鉴定，掩盖事实。原告认为两位证人证言不实。被告最后对汤家全作出行政不予处罚决定，明显存在行政不作为的行为。综上，请求法院查明事实，依法判决撤销被告于2014年7月23日作出的《不予行政处罚决定书》。

被告辩称

被告辩称：原告指控在与汤**争吵过程中汤用椅子砸其头部，造成其耳部受伤。汤否认上述指控，表示仅仅拿起椅子准备打原告，但在调解人俞*制止下放弃了殴打行为。此节事实有证人证言印证。2014年7月23日，被告经审查后，认定汤**虽有殴打他人的违法故意，但在他人制止下及时放弃违法行为，属于违法中止，当属违法情节特别轻微，遂根据《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称“《治安管理处罚法》”）第四十三条第一款、第十九条第（一）项，对汤的行为不予处罚，并将决定向当事人予以送达，符合法律规定。原告的起诉理由并无事实和法律依据：首先，根据现有案卷材料可以清晰反映被告在案发后应原告的请求分别带其至枫林司法鉴定中心、803刑事司法鉴定所、光复西**法鉴定中心及建工医院就其伤势进行鉴定，但上述四家单位均不予鉴定并陈述了不予鉴定的理由。其次，在本案办理中，被告充分听取了原告、证人以及本案当事人的陈述和申辩，对于原告要求伤势鉴定也极力予以配合。在充分收集证据的基础上，本着化解矛盾调处纠纷的目的，根据《治安管理处罚法》第九条的规定被告又充分履行了调解义务。在调解未果的情况下，被告根据现有证据对汤**作出不予处罚的决定，完全合法。综上所述，被告认定汤**殴打他人情节特别轻微，故作出不予行政处罚决定，适用法律正确，符合法定程序和权限，请求法庭依法维持被告作出的被诉行政行为。

第三人述称，认为被告的行政行为是公正的。

被告为证明其行政行为的合法，提供了下列证据：

（一）、作出被诉行政行为的职权依据：

1、《治安管理处罚法》第七条第一款；

2、《公安机关办理行政案件程序规定》第九条第一款。

经质证，原告及第三人均不持异议。

（二）、作出被诉行政行为认定事实正确的证据：

1、2013年12月2日、2014年7月10日及2014年7月14日汤家全的三份询问笔录，证明2013年12月2日，在本区叶榭镇司法所内，汤家全与张**在调解房屋租赁问题时，汤家全因谈判过程中张**言语难听，遂举起一凳子欲打张**，后被司**律师制止后，其自行离开司法所；

2、2013年12月2日及2014年6月18日张**的两份询问笔录，证明2013年12月2日，在叶榭镇司法所内，汤家全与张**在调解房屋租赁问题时，汤家全因谈判过程中张**言语难听，用木头椅子捅到张**头部，后被司法所工作人员拉开，汤家全离开现场；

3、2013年12月20日于某的询问笔录，证明2013年12月2日，在本区叶榭镇司法所内，汤家全与张**在司法所调解房屋租赁问题，后双方发生言语冲突，汤家全举起身边的木头椅子欲朝张**砸去，被司法所俞律师当场喝止，后于某和汤家全离开现场；

4、2013年12月16日、2014年4月11日俞*的询问笔录，证明2013年12月2日，在叶榭镇司法所内，汤家全与张**在司法所调解房屋租赁问题，后张**说了一句难听的话，汤家全听后非常生气，遂举起旁边的一个黑色木头凳子准备砸张**，俞*及时制止了汤的行为，凳子未打到张**。后双方被各自在场的亲戚、朋友劝开，汤家全离开现场；

5、2013年12月2日张**《验伤通知书》、门诊病历及后续就诊记录，证明张**当日的验伤情况及后续治疗情况；

6、2014年1月8日《上海市公安局损伤伤残鉴定中心法医临床学鉴定委托书》及2014年7月17日《退卷说明》，证明被告委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对张**的左耳鼓膜穿孔的损伤程度进行鉴定，该中心不予受理的情况；

7、2014年7月21日叶*派出所《工作情况》，证明应原告的请求，被告多次带领其做伤势鉴定，相关机构不予受理的情况；

8、2014年7月3日叶*派出所《案发对比经过》，证明本案的案发情况及汤**非网上逃犯，无违法犯罪前科；

9、汤**、张**常住人口基本信息，证明汤**、张**的个人基本信息。

经质证，原告发表综合质证意见如下：对真实性有异议，认为证据系造假：（1）2013年12月2日，原告并没有下午四五点才去验伤，当天早上十点原告就已开始等车了；（2）当天原告被汤家全打完后，耳朵一直不舒服，还是俞律师让原告报警的，之后丁*警官就把原告带到叶谢派出所去了，原告跟他说额头上的伤没事，但是耳朵一直很痛；（3）丁*警官未在当天对事件相关人员作笔录，却过了十几天才做笔录；（4）第一次去枫林做鉴定连原告儿子都不知道，汤家全怎么知道呢？原告当天晚上就打电话给丁警官，丁说给汤家全一个压力给他看，原告当时就觉得很奇怪，丁说医生说原告的耳朵是慢性中耳炎引起的，不是汤家全打的，所以对原告的案件不予受理，（5）原告认为慢性中耳炎是汤家全打的才引起的，如果之前就有慢性中耳炎，会一直流血的，不可能他一打完原告，原告就很痛，耳朵流血。

经质证，第三人不持异议。

（三）、作出被诉行政行为适用法律法规正确的依据：

1、《治安管理处罚法》第四十三条第一款；

2、《治安管理处罚法》第十九条第（一）项。

经质证，原告及第三人不持异议。

（四）、作出被诉行政行为执法程序的法律、法规依据以及文本材料依据：

被告提供的法律、法规依据：

《治安管理处罚法》第七十七条、第七十八条、第九十五条第（二）项；

经质证，原告对法律法规规定本身无异议，但认为被告未按规定办案。

第三人不持异议。

被告提供的文本材料证据：

1、2013年12月2日《接报回执单》，证明被告依法接报案件；

2、2013年12月2日《受案登记表》，证明被告依法受理案件；

3、2013年12月2日《受案回执》，证明被告依法受案后告知原告的情况；

4、2013年12月30日《呈请延长办案期限报告书》，证明办案期限被依法延长的情况；

5、2014年7月22日《行政案件处理报告》，证明被告依法审批；

6、2014年7月23日沪公（松）不罚决字[2014]0162号《不予行政处罚决定书》，证明被告依法对汤家全作出不予行政处罚决定；

7、2014年9月29日松江区人民政府《行政复议决定书》，证明该案复议维持了被告的原具体行政行为。

经质证，原告对证据6认为被告应当对汤家全作出处罚。对其他证据未发表意见。

第三人未表示异议。

第一次庭审中，原告未提供证据。第二次庭审中，原告提供2015年1月13日福建**鉴定所出具的《鉴定意见书》，证明原告自己去委托鉴定所鉴定，结论为外伤致左耳鼓膜穿孔。

经质证，被告对真实性无异议，但认为与本案无关联性，该鉴定意见书鉴定时间是在被告作出具体行政行为之后，在本案的办理过程中，应原告的要求，被告曾带原告去了四家医院进行鉴定，但是医院均未予受理，被告已经履行了法定职责。且无法证明其耳膜穿孔是否是被第三人殴打。

经质证，第三人认为对鉴定结论无异议，但认为无法证明是第三人打的，本案发生在2013年，原告于2015年才去鉴定，故无法证明之间的因果关系。

第三人未向本院提供证据。

本院认为

上述证据，本院认为：被告提供的法律法规及规范性文件均合法有效，本院予以确认。被告提供的事实方面、执法程序方面的证据，均符合证据的真实性、合法性、关联性的要求，本院予以确认。原告提供的鉴定结论，无法证明与本案有关联性、合法性，本院不予采信。

根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：

2013年12月2日，在松江区叶榭镇司法所内，原告张**与第三人汤**在因房屋租赁问题接受调解时，双方发生言语冲突，因原告言语不当，第三人汤**听后非常生气，遂举起旁边的一个木头凳子欲砸张**，被在场的司法所工作人员俞*及时喝止，后双方被各自在场的亲戚、朋友劝开。无人看见张**被汤**打到及耳朵流血。此后，原告张**称由于被汤**殴打致耳朵受伤，一直要求被告对汤**进行行政处罚，并提出对原告的伤情进行法医鉴定。被告应原告请求分别带其至枫林司法鉴定中心、803刑事司法鉴定所、光复西**法鉴定中心及建工医院就其伤势进行鉴定，但上述四家单位均不予鉴定并陈述了不予鉴定的理由。被告经调查后，认为原告认为汤**殴打了原告，缺乏必要的证据，遂于2014年7月23日作出《不予行政处罚决定书》。原告不服，诉至法院。

本院认为：被告具有对公民的报警案件依法及时查处的法定职责。原告指控在与汤家全争吵过程中汤用椅子砸其头部，造成其耳部受伤，而汤否认上述指控。此节事实有证人证言印证。被告经审查后认定汤家全虽有殴打他人的违法故意，但在他人制止下及时放弃违法行为，属于违法中止，遂决定对汤的行为不予处罚，符合法律规定。被告在案发后应原告请求分别带其至多家鉴定机构进行法医鉴定，但均被不予受理并陈述了理由。被告根据《治安管理处罚法》第九条的规定，在调解未果的情况下，对汤家全作出不予处罚的决定，适用法律正确，符合法定程序。但本院注意到，被告部分笔录将强恕路笔误成强怒路，被告应加强责任心，在今后的工作中予以改进，但上述瑕疵不足以构成被诉行政行为违法。综上，原告的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《最**法院关于执行u003c中华人民共和国行政诉讼法u003e若干问题的解释》第五十六条第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告张**的诉讼请求。

案件受理费50元，由原告张**负担（已交）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年三月十六日