原告完静泊与被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局行政处罚一案的行政判决书

审理经过

原告完静泊诉被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局（以下简称鼓**管局）行政处罚一案，本院于2015年5月8日受理后，向被告鼓**管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭于2015年6月30日公开开庭进行了审理。原告完静泊及其委托代理人完永年、被告鼓**管局的委托代理人周*和周*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告鼓**管局于2015年3月10日作出宁城法鼓限决字（2015）第L060001号限期拆除决定（以下简称2015年1号决定），决定限完静泊2015年3月16日之前自行拆除其在鼓楼区XX大街123号4单元101室南侧平台处建设的建筑面积4平方米的鸽棚。被告于法定期限内向本院提供了作出被诉行政行为的证据、依据：1、《关于撤销限期拆除决定书的通知》及送达回证，证明被告认为2015年1号决定程序上不合法被告已自行撤销；2、被告给鼓楼区住房和建设局的商请函及鼓楼区住房和建设局的复函，证明被告作出行政处罚的依据；3、案件调查及现场勘验记录，证明被告对原告的鸽棚是否属于违法建设进行了现场勘查和调查；4、执法笔录，证明被告对原告进行了调查；5、2015年1号决定书及送达回证，证明被告作出的行政处罚决定及送达情况；6、履行行政决定催告书及送达回证，证明催告原告履行行政处罚决定的情况；7、现场照片4张；8、调查询问笔录，证明被告对举报人进行调查；9、业主向街道办事处要求拆除违章建筑的申请；10、南**管局对鸽棚合法性及如何处罚的回复；11、被告所属江东**中队对群众举报的回复；12、宁政发（2014）263号文件。法律依据为《中华人民共和国城乡规划法》、《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》。

原告诉称

原告完静泊诉称：原告是南**鸽协会会员，原告搭建的鸽棚拥有合法的棚号，不属于建设工程范畴。被告认定原告的鸽棚为建设工程无法律依据，适用法律不当，程序不合法。请求：1、撤销被告作出的2015年1号决定；2、赔偿原告损失150元（包括案件受理费25元、文件打印费50元、交通费15元、误工损失60元）。原告提供的证据有：1、2015年1号决定书；2、原告的信鸽协会会员证；3、南京市信鸽协议信鸽棚号牌；4、信鸽放飞活动证明；5、照片；6、收据。

被告辩称

被告鼓**管局辩称：被告收到原告诉状后，经自行核查，发现作出的行政决定程序存在瑕疵，于2015年5月18日撤销了2015年1号决定及履行行政决定催告书；依据法律规定，我局作出撤销决定后，原告应自行撤诉或由人民法院驳回其诉讼请求；原告的损失经查验属实，我局愿意承担。

对被告提供的证据，原告的意见为：被告撤销通知上讲是程序瑕疵，原告认为是违法；住建局的复函说明被告的取证时效有问题；勘查照片拍摄不规范，不认可；对原告的调查笔录认可；举报人与原告有利害关系；没有证据证明原告鸽棚影响了小区业主，五个部门的文件说明我们的鸽棚合法。行政处罚应由鼓楼区住建局作出，被告行政处罚的主体不适格。

被告对原告提供的证据的真实性不持异议，但认为证据与本案无关联性。

经庭审质证，本院对证据作如下确认：原告提供的证据2、3、4与本案无关联，本院不予确认；原告提供的证据1、5、6与本案有关联，真实，本院予以确认。被告提供的证据2、6、8、9、10、11形成于本案所诉行政行为之后，与本案不具有关联性，本院不予确认；被告提供的其他证据形成于本案所诉行政行为程序中，本院予以确认。

根据以上证据，结合当事人陈述，本院查明以下事实：2015年2月10日，被告鼓**管局工作人员至原告完静泊所在的XX大街123号4单元101室对原告南侧平台搭建的鸽棚进行了现场勘察，并对原告进行了调查询问。2015年3月10日，被告作出2015年1号决定，认定原告在鼓楼区XX大街123号4单元101室南侧平台处建设的建筑面积4平方米的鸽棚没有办理建设工程规划许可证，属于违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，限原告2015年3月16日之前自行拆除上述地址上的违法建设。该决定于2015年3月12日送达给原告。2015年4月1日，被告向原告送达《履行行政决定催告书》，催告原告履行2015年1号决定。2015年5月8日，原告不服被告作出的2015年1号决定，向本院提起诉讼，要求撤销被告作出的2015年1号决定。2015年5月18日，被告作出宁城法鼓撤字（2015）第01号《关于撤销限期拆除决定书的通知》，认为2015年1号决定程序不够完善，撤销了2015年1号决定及《履行行政决定催告书》，该通知于次日送达给原告。2015年6月29日，原告又书面变更诉讼请求，要求：1、确认原告训养信鸽及至相关联的存设鸽棚合法；2、判令被告行政违法；3、撤销被告作出的2015年1号决定和《履行行政决定催告书》；4、赔偿原告因诉讼支出的费用150元。本院于2015年6月30日庭审中告知原告：1、变更的诉讼请求第一项不属行政诉讼的受案范围，本院不予受理；2、变更的诉讼请求第二项属原诉讼请求应有内容；3、变更的诉讼请求第三项中撤销《履行行政决定催告书》因对当事人权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围，本院不予受理；4、变更的诉讼请求第四项与原诉讼请求相关联，本院一并审理。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。《南京市城市管理相对集中行政处罚权试行办法》第十五条规定，未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的，由执法局按照《中华人民共和国城乡规划法》等法律法规规定查处。依据上述法律法规、规章的规定，被告鼓**管局具有对辖区内未取得建设工程规划许可证件建设建筑物、构筑物及其他设施的行为查处的职责。

《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。被告2015年3月10日作出2015年1号决定时，对于原告搭建的鸽棚是否办理了规划许可证件及能否采取改正措施没有证据证明，属认定事实主要证据不足。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项规定，行政行为主要证据不足的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。第七十四条第二款第（二）项规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。本案被告作出的2015年1号决定，被告于2015年5月18日已自行撤销，故应判决确认被告作出的2015年1号决定违法。

《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。原告要求被告赔偿的费用不符合上述规定，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第七十四条第二款第（二）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、确认被告南京市鼓楼区城市管理行政执法局作出的宁城法鼓限决字（2015）第L060001号限期拆除决定违法。

二、驳回原告完静泊的其他诉讼请求。

案件受理费50元，由被告鼓楼城管局负担，于*判决生效后七日内交纳本院。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。

裁判日期

二〇一五年八月七日