施**、施**与海门市民政局行政处罚二审行政判决书

审理经过

上诉人施**、施**因民政行政处罚一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00122号行政判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人的委托代理人施瑜，被上诉人海**政局的委托代理人陆*、尹**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，施**、施**系兄弟关系。2014年4月1日，上诉人在海门市常乐镇八烈村八组施**的承包田中出资建造坟墓，擅自将原存放在施**家中已去世十多年的上诉人父亲施凤翔的骨灰入土安葬。经他人举报，2014年9月22日，海门市民政局作出海民罚字（2014）2号《行政处罚案件立案审批表》，对上诉人擅自在施**承包田中违法建造坟墓的行为立案查处。同日，海门市民政局对江**、施**、倪**制作了调查询问笔录。9月24日，海门市民政局对施**、施**制作了调查询问笔录，上诉人承认2014年4月1日将其父亲骨灰安葬在原告施**承包田中，并共同出资建造坟墓的事实。9月24日，海门市民政局向上诉人送达了《行政处罚陈述申辩告知书》。9月25日上诉人提供了书面陈述申辩意见，海门市民政局审核认为上诉人的陈述申辩意见不能成立，未予采纳。10月10日，海门市民政局作出（2014）海民罚字第2号《行政处罚决定书》，责令施**、施**15日内拆除坟墓，恢复原状。施**、施**不服该行政处罚决定向南通市民政局申请行政复议，南通市民政局复议维持海门市民政局作出的行政处罚决定。

一审法院认为

原审法院认为，关于被诉行政处罚程序是否违法的问题。《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条规定，行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。第三十二条规定，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。上述规定明确了行政机关应当履行告知义务以及依法保障当事人陈述申辩的权利。《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额的罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。《江苏省行政处罚听证程序规则（试行）》第二条规定，本规则适用于本省行政区域内的行政机关和法律、法规授权的具有公共事务管理职能的组织拟作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处罚。从上述规定可以看出，行政机关在拟作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款的行政处罚时应当保障当事人听证的权利。本案中，海门市民政局作出的行政处罚为责令两原告限期拆除坟墓，恢复原状，不属于法律规定应当组织听证的范围。而法律之所以规定听证程序，亦是为了在涉及当事人重大利益或者实施后可能会造成难以挽回的损失时，进一步保障当事人充分行使陈述和申辩的权利，海门市民政局于2014年9月24日依法送达了《行政处罚陈述申辩告知书》，履行了告知义务，且上诉人提交了书面陈述申辩意见，充分行使了陈述申辩的权利，其陈述申辩权利并未因未组织听证而受到影响和侵害，仅是因为上诉人陈述申辩的理由不能成立，海门市民政局未予采纳而已。因此，在行政处罚种类不属于法律规定的听证范围，且已充分保障当事人陈述申辩权利的前提下，海门市民政局未组织听证并不必然构成程序违法。故上诉人提出的海门市民政局未组织听证，妨碍其进行充分的陈述和申辩，程序违法的主张不能成立。

关于被诉行政处罚适用法律是否正确、处罚方式是否适当的问题。《殡葬管理条例》第三条规定，**务院民政部门负责全国的殡葬管理工作。县级以上地方人民政府民政部门负责本行政区域内的殡葬管理工作。第四条规定，人口稠密、耕地较少、交通方便的地区，应当实行火葬；暂不具备条件实行火葬的地区，允许土葬。实行火葬和允许土葬的地区，由省、自治区、直辖市人民政府划定，并由本级人民政府民政部门报**务院民政部门备案。第五条第一款规定，在实行火葬的地区，国家提倡以骨灰寄存的方式以及其他不占或者少占土地的方式处理骨灰。第十条规定，禁止在下列地区建造坟墓：（一）耕地、林地；（二）城市公园、风景名胜区和文物保护区；（三）水库及河流堤坝附近和水源保护区；（四）铁路、公路主干线两侧。前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。《江苏省殡葬管理办法》第二条规定，本省行政区域实行火葬，禁止土葬，法律、法规或者省人民政府另有规定的除外。第十一条规定，禁止骨灰装棺土葬。骨灰处理应当尽量少占或者不占地，主要方式有：（一）平地深埋不留坟头；（二）存入骨灰堂、骨灰墙、骨灰塔；（三）安葬在公墓或者以树代墓；（四）撒入江、河、湖、海，但饮用水源地除外；（五）法律允许的其他方式。从上述规定可以看出，县一级人民政府民政部门有权对本行政区域内违反殡葬管理法律法规的行为作出处罚。在江苏省行政区域内实行火葬，禁止土葬。禁止在耕地、林地等地区建造坟墓，国家提倡以骨灰寄存的方式以及其他不占或者少占土地的方式处理骨灰。本案中，上诉人于2014年4月1日擅自将上诉人父亲的骨灰安葬在施**的承包田中，显然违反了《殡葬管理条例》和《江苏省殡葬管理办法》关于禁止在耕地、林地建造坟墓和禁止土葬的规定，当属违法行为。且上诉人在其陈述申辩书中亦承认了在承包田建造坟墓的行为是违法行为。

《殡葬管理条例》第二十条规定，将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。该条规定中的“限期改正”并未明确改正措施，但该条规定“限期改正”的立法目的是为了实现禁止土葬和在法律禁止的地区建造坟墓，消除违法结果及违法行为带来的不良社会影响。《殡葬管理条例》及《江苏省殡葬管理办法》所规定的迁移或者平地深埋，不留坟头；存入骨灰堂、骨灰墙、骨灰塔；安葬在公墓或者以树代墓；撒入除饮用水源地之外的江、河、湖、海等方式应该都属于“限期改正”所隐含的法律允许的方式。虽然两原告有缅怀先人、慎终追远的愿望和需求，但该愿望与需要应与当代社会的殡葬习俗和现代文明相符。考虑到坟墓有别于其他物体的特殊性，以及在作出行政处罚前，乡镇、村居有关工作人员对上诉人所作的教育、宣传等工作未果的情况，海门市民政局再作出未明确具体措施的“限期改正”的处罚并不能及时改变现存的违法现状，对消除违法行为给社会所造成的不良影响亦无济于事。因此，海门市民政局适用《殡葬管理条例》第二十条的规定作出行政处罚决定，适用法律正确，处罚方式并无不当。上诉人认为被告海门市民政局适用了《殡葬管理条例》第十条第一款的规定处罚属于对法律适用的误解。事实上，海门市民政局是在事实认定上认定上诉人土葬的行为违反了《殡葬管理条例》第十条第一款第（一）项禁止在耕地、林地建造坟墓的规定，而在作出行政处罚决定时援引适用的是《殡葬管理条例》第二十条的规定。

上诉人诉称

至于上诉人提出根据《殡葬管理条例》第十条第二款的规定，可以通过“深埋不留坟头”的方式来纠正不当建坟行为的问题。《殡葬管理条例》第十条第二款规定，前款规定区域内现有的坟墓，除受国家保护的具有历史、艺术、科学价值的墓地予以保留外，应当限期迁移或者深埋，不留坟头。该规定中有“前款规定区域内现有的坟墓”的限制语，该限制语的意思应当理解为在《殡葬管理条例》实施之前即存在的坟墓，而不包括《殡葬管理条例》实施以后新建造的坟墓。再者，限期拆除坟墓、恢复原状与“深埋不留坟头”本质上并不矛盾，上诉人拆除坟墓、恢复原状后，究竟是采取深埋不留坟头或是迁移，或是存入骨灰堂、骨灰墙、骨灰塔，还是安葬在公墓或者以树代墓等都可以自由选择，只要选择的方式符合法律规定，海门市民政局亦无正当理由干涉和阻止。因此，海门市民政局作出限期拆除的处罚方式是符合客观实际和《殡葬管理条例》的立法精神的，也充分考虑到民风民俗，给予了上诉人足够的期限。事实上，被告海门市民政局并未在行政处罚决定确定的15天期限届满后即采取强制执行措施，而从海门市民政局作出行政处罚决定至今，期限已经远远超出行政处罚决定书所限定的期限，上诉人提出被诉行政处罚决定限定15天的期限不合理的理由不能成立。至于上诉人提出当地私埋乱葬现象比较普遍，其系效仿他人而为，这并不能成为上诉人可以免予处罚的正当事由。私埋乱葬行为有待于民政部门在今后的执法工作中进一步加大执法查处力度和宣传教育广度，遏制此类违法行为的反复发生和滋长。

综上，原审法院遂判决驳回施步兵、施**的诉讼请求。

上诉人施**、施**不服，向本院提起上诉称，海门市民政局作出限期15天拆除坟墓的处罚方式，没有考虑到当地的风俗，且坟墓至今未拆除并非海门市民政局的原因，而是上诉人提起复议和诉讼的结果。案涉坟墓至今未拆除，主要原因系该坟墓被人打砸，公安机关的刑事案件一直没有侦查结束，拆坟会导致标的物灭失影响鉴定，本案海门市民政局存在选择性执法的情形，海门当地普遍存在自建坟墓的现象。请求二审法院撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定。

被上诉人辩称

海门市民政局答辩称，上诉人在15天内完全可以完成坟墓迁移工作，从海门市民政局作出行政处罚至今，已经远远超过了处罚决定书中规定的期限，如果上诉人认为要在清明节迁坟，也应当在2015年的清明节进行迁坟，被上诉人没有选择性的执法，该局正在加大对该违法行为的查处力度，对于他人是否存在此类违法行为不能作为上诉人可以免于处罚的正当理由。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。第七十七条规定，行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。依照法律规定，人民法院对行政行为的审查以合法性审查为原则，只有行政处罚存在畸轻畸重等明显不当的情形时，人民法院才可以判决变更。《殡葬管理条例》第二十条规定，将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正。本案中，双方当事人对上诉人于2014年4月1日将其父亲骨灰安葬在原告施**承包田中，并共同出资建造坟墓的事实并无异议，施**、施**上诉理由主要认为被诉处罚决定未尊重当地清明节前夕迁坟的风俗。对此本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》规定了行政机关实施行政处罚必须有法律依据、事实依据并按照法定程序，而风俗习惯并非法定的前提条件，海门市民政局对施**、施**处以责令15日内拆除坟墓，恢复原状，属于行使自由裁量权的合理范围，并不存在畸轻畸重的情形，人民法院对行政机关在合理范围内行使自由裁量权应予以尊重。事实上，直至2015年清明节，施**、施**亦并未实施迁坟的行为。

综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。施**、施**的上诉请求不能成立，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费50元，由上诉人施**、施惠忠负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十九日