阳西**有限公司与阳西县公安局公安行政处罚决定纠纷二审行政判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称如意网讯公司）因与被上诉人阳西县公安局公安行政处罚决定纠纷—案，不服阳西县人民法院（2015）阳西法行初字第1号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年5月23日16时，阳西县公安局河北边防派出所民警对如意网**司进行日常监督检查，发现如意网**司存在未按规定对张**、杨**、曾**、林**、林**五名上网消费者进行核对、登记有效身份证件，当场对张**、杨**、曾**、林**、林**和网吧管理人员林**进行询问调查，制作《询问笔录》和《现场笔录》。张**、杨**、曾**、林**、林**五名上网消费者在《询问笔录》中证明网吧管理人员没有按规定核对、登记其的有效身份证件就让其上网；网吧管理人员林**在《询问笔录》中承认自己没有按规定核对、登记张**、杨**、曾**、林**、林**五名上网消费者的有效身份证件而让其上网。2014年7月20日，阳西县公安局制作了行政处罚告知笔录，将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据告知如意网**司，拟对如意网**司处予警告并罚款15000元，并告知如意网**司有陈述、申辩的权利。如意网**司的负责人吴*在告知笔录中回答：“不提出陈述和申辩。”2014年7月24日，阳西县公安局根据如意网**司的申请组织进行了听证。2014年8月20日，阳西县公安局依据《条例》第三十一条第（三）项之规定，作出了西公行罚决字（2014）02205号《行政处罚决定书》，决定对如意网**司处予警告并罚款15000元，并于同年8月22日将《行政处罚决定书》送达给如意网**司。如意网**司不服该行政处罚决定，于2014年12月23日提起行政诉讼，请求判决：撤销阳西县公安局作出的西公行罚决字（2014）02205号行政处罚决定；本案受理费由阳西县公安局负担。

一审法院认为

原审法院认为：在本案中，如**公司对阳西县公安局作出西公行罚决字（2014）02205号行政处罚决定认定的事实及处罚程序无异议，但认为阳西县公安局对如**公司作出行政处罚超越法定职权，且对如**公司处以罚款15000元属滥用职权。据此，本案争议的焦点是：一、阳**司局对如**公司作出行政处罚决定是否有职权依据；二、阳西县公安局作出行政处罚决定是否滥用职权。

一、阳西县公安局对如意网讯公司作出行政处罚决定是否有职权依据。《条例》第四条规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理……”依据该条文的规定，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：……（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的……”也明确文化行政部门、公安机关依据各自职权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”进行处罚。因此，《条例》明确公安机关对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有监督管理和行政处罚的职权。

二、关于阳西县公安局作出行政处罚决定是否滥用职权。根据《条例》第三十一条的规定，公安机关有权对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为给予警告，并可以并处15000元以下的罚款。阳西县公安局对如**公司处以警告并罚款15000元，在该条文规定的处罚幅度范围内，属于公安机关行使自由裁量权的范畴。如**公司主张阳西县公安局作出行政处罚决定属于滥用职权行为，理据不足，原审法院不予采纳。

综上所述，阳西县公安局作出的西公行罚决字（2014）02205号行政处罚决定，证据确凿，程序合法，适用法律、法规正确，应予维持。如意网讯公司请求撤销被告的行政处罚决定，理据不足，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项的规定，判决：维持阳西县公安局于2014年8月20日作出的西公行罚决字（2014）02205号行政处罚决定；本案受理费50元由如意网讯公司负担。

上诉人诉称

上诉人如意网讯公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人超越法定职权。（1）《互联网上网服务场所管理条例》第四条明确规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理。”行政管理的原则是谁发证谁管理，**化部门还向网吧颁发《网络文化经营许可证》。以上足以证明上诉人的经营内容就是网络文化，**化部门是网吧的主管部门，享有对网吧日常经营活动日常监督检查的监管主体资格。被上诉人不向网吧颁发任何法定证照，与上诉人之间不存在行政许可与被许可的关系，也不存在主管部门与下属部门或者企业之间的关系，即不存在行政管理与被管理的法定隶属关系。因此，被上诉人不具有对网吧日常经营运作的日常监督检查的法定职责。（2）从核对登记上网消费者事项这一企业经营行为的属性来看，属于企业经营行为，只能由主管部门即**化部门监管。原审判决称公安机关对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的职权，进而认定公安机关对当事人未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的处罚决定有法律依据，这是错误的，没有做到以法律为准绳。上诉人并非全盘否定公安机关的监督管理权，但其监管范围仅限于《条例》里明确规定的“信息网络安全、治安及消防安全”。《行政处罚法》第十五条规定，行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。根据《条例》第四条的规定，被上诉人对网吧的监管职权范围只有信息网络安全、治安这两项。而根据《条例》第十五条及《治安管理处罚法》的相关规定，这两项的法定内容均不包括上网消费者有效身份证件核对、登记事项。即对该事项的处罚不属于被上诉人的职权范围，而属文化行政部门的职权范围。《条例》第三十一条完全排除了公安机关的监督处罚权，一审法院引用《条例》三十一条及第（三）项认为本案被诉具体行政行为合法，违反基本法理，是完全错误的。（3）**化部《行政处罚项目》涵盖了执法主体、执法法律依据、程序及方式、行政处罚标准的全部内容，明确规定了文化行政机关对网吧进行日常检查及监管上网消费者登记事项的主体及程序职责，足以证明“未按规定核对登记、上网消费者有效身份证件”事项属文化行政部门监管及职权范围，排除被上诉人对此事项的监管职权，一审法院判决属故意偏袒被上诉人。二、关于本案适用法律。《条例》第二十三条、第三十一条第（三）项关于规定网吧经营者核对、登记上网消费者有效身份证件的义务，以及违反该义务要受到行政处罚的条款属无效条款。《中华人民共和国消费者权益保障法》第二十九条规定：“经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围，并经消费者同意。经营者收集、使用消费者个人信息，应当公开其收集、使用规则，不得违反法律、法规的规定和双方的约定收集、使用信息。经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。在发生或者可能发生信息泄露、丢失的情况时，应当立即采取补救措施。”《中华人民共和国身份证法》第十五条规定了由人民警察查验公民身份证的五种法定条件。而核对、登记上网消费者有效身份证件，其产生的法律后果，与查验是完全一致的。网吧经营者不是警察，上网消费者在上网也不符合由警察查验其身份证件的五种法定条件之一。即《条例》第二十三条与上位法《身份证法》第十五条的规定相抵触。最**法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第二条第（一）项明确规定：“下位法的规定不符合上位法的，人民法院原则上应当适用上位法。当前许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。”上述法律规定及司法解释相对于《条例》是上位法，根据此规定，网吧经营者不是警察、未经上网消费者同意，无权强行核对、登记其有效身份证件，更无权记录其上网信息，更无权与公安机关联网利用技术手段对上网消费者进行实时监控搜集其身份和上网信息。因此，上诉人即使存在“未按规定核对、登记上网消费者有效身份件”的行为，也是合法行为，而不是违法行为，不应受到行政处罚。相反，被上诉人要求上诉人强制核对、登记上网消费者的有效身份证件，利用技术手段搜集、监控上网消费者的身份及上网信息，才属于真正的违法。三、被上诉人滥用职权。被上诉人对上诉人作出15000元的行政处罚，是《条例》中规定的最高罚款，是违法的。对于行政违法行为，行政机关依法享有对行政处罚的自由裁量权，可自主决定对行政相对人处以何种行政处罚。但自由裁量要受到法律法规的严格约束，否则就属于滥用职权。《行政处罚法》第二十七条第二款明确规定，违法行为轻微，未造成危害后果的，不予行政处罚。被上诉人没有在法定期限内提交证据证明上诉人“未按规定核对、登记上网消费者身份证”这一行为造成了何种实质性危害后果。对没有产生任何危害后果的违规行为作出巨额罚款，也是违法行政之一。最**法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第三条也明确规定：“自由裁量权的行使原则。（一）合法原则。要严格依据法律规定，遵循法定程序和正确裁判方法，符合法律、法规和司法解释的精神以及基本法理的要求，行使自由裁量权。不能违反法律明确、具体的规定。”一审法院认为处罚合理，违反了行政处罚法第二十七条第二款的规定，违反了《行政处罚法》和最高院司法解释的规定，是错误的。综上，被上诉人超越法定职权，适用法律、法规错误，滥用职权，一审法院的判决错误，请二审法院判决：1、撤销阳西县人民法院（2015）阳西法行初字第1号行政判决；2、撤销阳西县公安局（2014）02205号行政处罚决定；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人阳西县公安局答辩称：一、被上诉人作出的行政处罚决定事实清楚，证据确凿，上诉人存在未按《互联网上网服务场所管理条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者有效身份证件违法行为，应予处罚。被上诉人依法询问调查了在上诉人处上网的消费者，均证实网吧管理人员没有对他们的有效身份证件进行核对、登记，即让他们上网。另外，上诉人管理人员亦承认自己没有按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件，与被上诉人执法民警现场检查发现的情况相符，上述证据足以证实上诉人存在未按《条例》第二十三条规定核对、登记上网消费者有效证件违法行为。《条例》规定了公安机关对互联网上网服务营业场所的经营活动负有监督管理职责，要监督互联网上网服务营业场所是否履行了“核对登记”责任，公安机关必然要查验上网消费者的身份证及其它有效证件。另外，根据《中华人民共和国人民警察法》规定，公安机关的人民警察具有预防、制止和侦查违法犯罪活动，维护社会治安秩序等职责，为履行职责需要，对有违法犯罪嫌疑的人员，可以盘问、检查。《中华人民共和国居民身份法》第十五条规定，对有违法犯罪嫌疑的人员，需要查明身份的，人民警察可以查验居民身份证。第十四条规定，法律、行政法规规定需要用居民身份证证明身份的，公民应当出示居民身份证证明身份。因此，被上诉人民警查验上网消费者身份证件的执法行为是符合法律规定的，并没有违反《身份证法》第二十条第（四）项规定。同时《条例》第二十三条的规定也没有禁止执法人员直接查验上网消费者的身份证。二、被上诉人对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚职权，本案具有执法主体资格。《条例》第四条规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理。第三十一条规定了公安机关对未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件违法行为的处罚权限。而且第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条规定经营者不得从事危害网络安全、治安、消防安全以及其他违法犯罪行为。所以，上诉人认为自己的日常经营活动只能由文化行政部门监督管理，公安机关不具有执法监管主体资格的主张是错误的，不符合《条例》的相关规定，没有法律依据。《条例》第四条明确规定了文化、公安、工商、电信等有关部门的职责，其中公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，第十四条至第二十四条对互联网上网服务营业场所的经营活动进行了严格规范，禁止利用互联网上网服务营业场所进行违法犯罪活动。同时，为了预防和有效打击利用互联网上网服务营业场所进行的各类违法犯罪活动，《条例》第二十三条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。”其中“核对”就是要求互联网上网服务营业场所经营者严格审查上网者的身份，由上网者提供身份证等有效证件进行查验，核实上网者是否与其提供的有效证件为同一人。核对完毕后，还要对上网者有效身份证件登记在册，并记录有关上网信息。这样严格要求互联网上网服务营业场所经营者应当履行核对、登记义务，就是为有效预防和打击利用互联网上网服务营业场所进行的各类违法犯罪活动。三、被上诉人作出的西公行政罚决字（2014）02205号行政处罚决定符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当。（一）检查和处罚程序合法。1999年7月23日国家**委员会发布的《控制对企业进行经济检查的规定》是专门针对经贸、财政、审计、价格、税务、工商行政管理、质量技术监督、外汇管理、统计等部门对企业进行经济检查而作出的规定，不包括公安机关依法对互联网上网服务营业场所经营单位进行的日常监督检查。相反，2004年2月17日国**公厅转发**化部等部门《关于开展网吧等互联网上网服务营业场所专项整治意见》的通知中明确要求公安等各有关部门要各司其职、相互支持、密切配合、及时督促检查，严厉打击网吧等互联网上网服务营业场所中存在的违法违规行为。并且《条例》第四条规定，对网吧的监督管理是公安机关日常工作的一部分。对日常监督管理工作公安机关既可定期检查，也可以不定期检查。另外，《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条第二款规定，公安机关及其人民警察对机关、团体、企业、事业单位或者公共场所进行日常监督检查，依照有关的法律、法规和规章执行，无需开具检查证。《中华人民共和国行政处罚法》则规定，行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，可以进行调查或检查。依照上述规定，公安机关及其人民警察进行日常监督检查无需开具检查证，更无需出具检查通知书。另外，在作出行政处罚决定前，被上诉人已告知上诉人有陈述、申**、要求举行听证的权利，并组织进行了听证，处罚程序合法。（二）适用法律、法规正确。《条例》第四条、第十四条、第十五条、第十八条、第二十三条、第二十四条、第三十一条明确规定，公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理，对存在未按规定核对、登记上网消费者有效身份证件的违法行为完全有职权作出处罚决定。凡涉及到规定公安机关应当履行行政管理职责的法律、法规都属于《中华人民共和国人民警察法》第七条规定所指的“其他公安行政管理法律、法规”，《条例》当然属于公安行政管理法规。上诉人认为《条例》不是公安行政法律法规的观点是错误的，被上诉人依据《条例》作出处罚决定、适用法律、法规正确。（三）处罚适当。上诉人管理人员对没有出示上网卡和有效身份证件的上网消费者根本没有核对、登记其有效身体份证件，相反还积极主动安排这些上网消费人员上网。上诉人的这种行为绝不是其管理不规范，而纯属是为了追求金钱利益而罔顾有关法律法规规定的故意行为，主观恶性较大。而且《条例》第三十一条：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由公安部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……”的规定，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销许可证，并没有规定罚款属于较重处罚范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求造成具体的危害后果才可以进行处罚。而且被上诉人对上诉人作出的处罚决定在《条例》规定的罚幅范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴，处罚数额并无不当。综上所述，被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确凿充分，符合法定程序，适用法律、法规正确，处罚适当，一审法院判决认定事实清楚，程序合法、适用法律正确，请依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于被上诉人在本案中的执法主体资格问题。根据**务院《互联网上网服务场所管理条例》第四条的规定：“县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位的设立审批，并负责对依法设立的互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督；公安机关负责对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安及消防安全的监督管理；……”，公安机关具有对互联网上网服务营业场所经营单位的信息网络安全、治安等进行监督管理的职权。并且该《条例》第十四、第十五、第十八、第二十三、第二十四条规定的相关内容也涉及到经营者不得从事危害网络信息安全、治安、消防安全以及其他违法、犯罪行为。因此，上诉人认为自己的经营活动只能由文化行政部门监督管理，而不能由公安机关监督管理，不符合该《条例》的相关规定。其认为被上诉人对上诉人检查时，未依法出示检查通知书，违反了**务院《关于控制对企业经济检查的规定》的规定，属于违反法定程序的乱检查、擅自检查，干预其经营活动，亦没有事实根据和法律依据，本院不予采纳。另外，根据该《条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位违反本条例的规定，有下列行为之一的，由文化行政部门、公安机关依据各自职权给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》：（三）未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的；……”，明确授权文化行政部门、公安机关针对互联网上网服务营业场所经营单位“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”行为可进行处罚。对于该法条中“依据各自职权”的规定，是指各有关执法主体按照各自执法程序上的规定进行，该规定并没有排除公安机关的监督处罚权。还有，根据《中华人民共和国居民身份证法》第六条、第十五条、第十六条、第十七条、第二十条的相关规定，居民身份证由公安机关负责发放和监管，在对互联网上网服务营业场所经营单位是否按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息进行监督检查当中，首先就要检查到上网消费者的身份证件，这当然牵涉到网络安全、治安等问题。综上，被上诉人对辖区内互联网上网服务营业场所经营单位具有检查监督管理和行政处罚的职权。上诉人主张被上诉人没有该项职权，理据不足，本院不予采纳。

二、关于上诉人是否违法的事实认定问题。如前面所述，被上诉人具有对上诉人进行监督检查的职权，其在检查当中，出示证件，收集证据。符合《公安机关办理行政案件程序规定》第六十二条第二款的规定，并没有违反法律、法规的规定。从被上诉人分别对上网消费者张**、杨**、曾**、林**、林**作的《询问笔录》反映，被询问人均承认该网吧管理人员没有要求他们出示身份证核对、登记，即安排他们上网。另外，从上诉人管理人员林战妹的《询问笔录》反映，其承认自己没有按规定核对、登记张**、杨**、曾**、林**、林**五名上网消费者的有效身份证件而让他们上网。从以上被上诉人提供的证据分析，足可证实上诉人确实违反了《互联网上网服务场所管理条例》第二十三条：“互联网上网服务营业场所经营单位应当对上网消费者的身份证等有效证件进行核对、登记，并记录有关上网信息。登记内容和记录备份保存时间不得少于60日，并在文化行政部门、公安机关依法查询时予以提供。登记内容和记录备份在保存期内不得修改或者删除。”第三十一条第（三）项：“未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的”的规定。被上诉人对上诉人作出的行政处罚，认定事实清楚，证据充分。

三、关于处罚程序是否违法问题。《互联网上网服务场所管理条例》虽然规定了文化行政部门和公安机关有权作出行政处罚等内容，但并未明确具体的操作程序。而被上诉人在本案当中对上诉人是否违法进行调查取证，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条、第三十七条的规定，即行政机关发现公民、法人或者其他有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据，可以进行检查，并应当制作笔录。在查明上诉人有违法的事实之后，被上诉人于2014年7月20日将拟作出行政处罚的事实、理由、依据告知上诉人，并告知了上诉人有陈述、申辩的权利，但上诉人明确提出不需要陈述和申辩。2014年7月24日，被上诉人根据上诉人的申请组织进行了听证。2014年8月20日，被上诉人作出行政处罚决定。因此，被上诉人作出处罚决定，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十二条的规定，处罚程序合法。

四、关于被上诉人是否滥用职权问题。根据**务院《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条规定：“互联网上网服务营业场所经营单位未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息的，由公安部门给予警告，可以并处15000元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，直至由文化行政部门吊销《网络文化经营许可证》……”，在互联网上网服务营业场所经营单位管理上，情节严重的处罚，是责令停业整顿和吊销《网络文化经营许可证》，并没有明确罚款属于较重范围或处以多少金额的罚款属于较重处罚，也没有要求因未按规定核对、登记上网消费者的有效身份证件或者记录有关上网信息造成具体的危害后果之后才可以进行处罚。本案当中，被上诉人对上诉人作出罚款15000元的行政处罚，罚款数额在《互联网上网服务场所管理条例》第三十一条规定的幅度范围内，这属于公安机关行使自由裁量权的范畴，适用法律、法规并无不当。因此，上诉人主张被上诉人对其作出的行政处罚是滥用职权的行为理据不足，本院不予采纳，原审判决维持上诉人作出的处罚决定并无不当。

综上所述，被上诉人作出的行政处罚以及原审判决认定的事实清楚，程序合法，适用法律正确。上诉人上诉请求理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十九日