邓**诉安岳县住房和城乡规划建设局城乡规划管理行政处罚纠纷一案二审行政判决书

审理经过

原审原告邓**因诉原审被告安岳县住房和城乡规划建设局城乡规划管理行政处罚纠纷一案，不服安岳县人民法院（2014）安岳行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邓**及委托代理人胡**和被上诉人安岳县住房和城乡规划建设局的委托代理人许*、张**到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，原告在安岳县岳阳镇新村一社有一处一层石木结构房屋，面积72.6平方米，2007年，原告在该社过路小田旁修建三层砖混结构房屋，面积318.06平方米，未申请办理审批手续。2013年10月10日，被告以原告未取得建设工程规划许可证进行建设立案调查，2014年6月4日，向原告发送了安**告（2014）第99号《责令限期拆除违法建设告知书》，告知了原告拟作出行政处罚的违法事实、理由、行政处罚种类及陈述、申辩和听证的权利，原告未申请听证，也未进行陈述和申辩。2014年6月10日，被告作出安**限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》，并于同日送达。

原审另查明，原告修建该房屋时，安岳县岳阳镇新村一组属于安岳县城市规划区。

一审法院认为

原审认为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”的规定，在城市规划区内修建房屋，应当办理建设工程规划许可证。原告在城市规划区内修建房屋，未取得建设工程规划许可证，其建设行为违法，虽原告的建设行为发生于2007年，但至被告立案调查时，未采取改正措施，依据全国**法工办发（2012）20号《关于违反规划许可、工程建设、强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》“违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计、施工，因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态”的规定，原告违法修建房屋的行为处于继续状态，依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算，违法行为有连续或继续状态的，从行为终了之日起计算”的规定，对原告的违法建设行为查处时效应当自行为终了之日起计算，故原告以在该组土地征收公告发布之前，在自己的自留地上修建房屋，该房屋已依法作为个体工商户经营场所，其修建房屋行为合法，被告认定原告建设行为违法没有法律依据，对其作出《责令限期拆除违法建设决定书》的行政行为，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款规定的理由不能成立，本院不予支持。原告在城市规划区内未取得建设工程规划许可证修建房屋，至被告立案调查时，未采取改正措施，且依照住房和城乡**设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，原告的违法建设行为不属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，故被告依据《中华人民共和国城乡规划法》六十四条规定对原告作出的安住建限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》的行政行为，事实清楚，适用法律正确，其程序符合《中华人民共和国行政处罚法》的规定。据此，依据最**法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告邓**的诉讼请求。

上诉人诉称

原审原告邓*强不服原判决，向本院提起上诉认为，一、即使修建该房屋未经批准，其修建行为已超过两年，根据《行政处罚法》第29条规定，上诉人的房屋属于不再给予行政处罚的范畴；二、上诉人依法取得了工商营业执照，从事个体工商户经营活动多年，为家庭和社会做出了一定贡献，且该房屋在征地拆迁公告确认之前修建，应当受到保护；三、从未收到被上诉人作出的安**告（2014）第99号《责令限期拆除违法建设告知书》和安**限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》。因此，一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正。请求：撤销安岳县人民法院（2014）安岳行初字第44号行政判决，确认被上诉人作出的安**限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》行为违法。

被上诉人辩称

安岳县住房和城乡规划建设局答辩认为，一、上诉人违法修建的房屋未拆除，其违建行为处于持续状态，被上诉人对上诉人进行行政处罚未超过时效期间。综上，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对上诉人作出安住建限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建筑决定书》，事实清楚、证据充分，适用法律正确，程序合法。一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，要求二审法院驳回上诉人的上诉，依法维持一审判决。

本院查明

本院查明，2007年，上诉人在该社过路小田旁修建三层砖混结构房屋，面积318.06平方米，未申请办理有关用地和建设的审批手续。2013年10月10日，被上诉人以上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设立案调查。2014年6月4日，被上诉人“以当事人拒绝签字，留置邓**家门上，并拍照”送达安住建告（2014）第99号《责令限期拆除违法建设告知书》。2014年6月10日，被上诉人“以当事人拒绝签字，留置邓**家门上，并拍照”送达安住建限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》。在被上诉人所称送达上述两份法律文书期间，上诉人均在被上诉人拍照送达的房屋内居住。上诉人陈述对被上诉人送达的安住建告（2014）第99号《责令限期拆除违法建设告知书》、安住建限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》均未收到，向原审法院起诉时提供的安住建限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》复印件是在2014年9月12日获得。被上诉人在法定举证期限内提交的上述两份法律文书的送达回执上均载明“当事人拒绝签字，留置邓**家门上，并拍照”，有被上诉人两名工作人员签名。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第四十条“行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。”第四十一条“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”本案中被上诉人安岳县住房和城乡规划建设局通过上诉人未取得建设工程规划许可证进行建设立案调查后，作出安住建告（2014）第99号《责令限期拆除违法建设告知书》和《责令限期拆除违法建设决定书》，即以张贴的形式将行政处罚事先告知书、行政处罚决定书送达上诉人，该送达方式不符合法律文书的有关送达规定，不能视为有效送达。该送达行为不能起到确定上诉人收到法律文书或者推定上诉人收到法律文书的的证明结果；故被上诉人已向上诉人告知给予行政处罚的事实、理由和依据及告知上诉人有权要求陈述和申辩的事实以及行政处罚决定已依法送达的事实不能成立，被上诉人的行为违反法定程序，依法不能成立。原审驳回上诉人的诉讼请求判决，认定事实不清楚，适用法律错误，本院依法应予纠正。上诉人的上诉的事实和理由成立，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第3条、第四十条、四十一条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销安岳县人民法院于（2014）安岳行初字第44号行政判决；

二、确认被上诉人安岳县住房和城乡规划建设局作出安住建限拆（2014）第099号《责令限期拆除违法建设决定书》无效。

本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人安岳县住房和城乡规划建设局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十九日