从化市街口新福地服装城与翟**、刘*连其他二审行政判决书

审理经过

上诉人从化市人力资源和社会保障局、周**、梁*因工伤行政确认纠纷一案，不服广东省从化市人民法院（2012）穗从法行初字第24号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：被上诉人从化市街口新福地服装城与原审第三人翟**签订了一份《铺位租赁合同》，约定将从化市街口新福地服装城B1商铺出租给翟**，租赁时间从2012年4月1日至2014年3月31日。合同签订后，被上诉人将商铺交付翟**，并约定同年3月31日前为免租金装修期。翟**接收商铺后，将商铺交由原审第三人刘**进行个性化装修。而刘**雇请装修工周*先（上诉人周**、梁*的儿子）、周**等进行具体的施工工作，双方之间没有签订合同。2012年3月27日早上8时40分左右，周*先在装修施工过程中突然晕倒，经抢救无效死亡。2012年4月6日，上诉人周**、梁*（周*先父母）为周*先向上诉人从化市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请。同年7月1日，上诉人从化市人力资源和社会保障局作出从人社工伤（2012）71212号《工伤认定决定书》，认定周*先的死亡符合**务院《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，视同工伤。被上诉人对《工伤认定决定书》不服，认为其与死者周*先不存在劳动关系，从化市人力资源和社会保障局认定其为周*先的用人单位没有依据，向广州市人力资源和社会保障局申请行政复议，要求予以撤销。2012年9月29日广州市人力资源和社会保障局作出穗人社复案字第（2012）57号《行政复议决定书》，维持了上诉人从化市人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》。被上诉人不服，向本院提起诉讼。

一审法院认为

原审法院认为：**务院《工伤保险条例》第五条第二款规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”据此，上诉人从化市人力资源和社会保障局作为从化市辖区的劳动行政主管部门，依法有权对周*先的死亡是否属于工伤作出认定。周*先的死亡是否属于工伤，应当查明其与被上诉人从化市街口新福地服装城之间是否存在劳动关系。根据公安机关对被上诉人从化市街口新福地服装城经营人杨**、第三人刘**以及与周*先一同受雇的周**等人所做的询问笔录等证据，可以清晰还原本案当事人及相关人员之间的法律关系，即：从化市街口新福地服装城的经营人是杨**，第三入翟**承租了服装城二楼B1商铺，双方之间是租赁关系；第三人刘**承揽了第三人翟**承租的B1商铺的装修工程，双方之间是承揽关系；周*先、周**等受雇于刘**从事具体的装修施工工作，双方之间是雇佣关系。由此可见，周*先并非是被上诉人从化市街口新福地服装城的员工，双方之间不存在劳动关系。上诉人周**、梁*认为被上诉人从化市街口新福地服装城的经营人是杨**，虽然将部分商铺出租他人，但仍然是实际的经营者，况且被上诉人与第三人翟**的租赁合同是于2012年4月1日签订的，合同从当天开始履行。因此，主张周*先受雇于被上诉人，双方之间存在劳动关系。虽然被上诉人与第三人翟**之间的租赁合同显示签订的时间为2012年4月1日，但按刘**向公安机关的陈述，其在同年3月17日已经进入翟**承租的B1商铺施工，以及结合其他证人的证言，可以认定合同的实际签订时间及商铺的交付时间是在2012年4月1日之前。同时，虽然周**在上诉人从化市人力资源和社会保障局的调查笔录中反映刘**曾自诉装修工程的发包方是杨**，刘**是监工，代杨**向周*先、周**发工资。但在公安机关调查时，周**并没有反映该内容，而且与其向公安机关陈述的内容相矛盾，况且刘**向公安机关明确表明了是翟**将装修工程发包给其承揽，其雇请周*先、周**进行具体的施工。所以，公安机关对相关人员所做的询问笔录等证据能够互相印证被上诉人与周*先之间不存在劳动关系。为此，上诉人周**、梁*的主张依据不足，原审法院不予采纳。综上所述，上诉人以周*先的用人单位是被上诉人从化市街口新福地服装城为依据，认定周*先的死亡视同工伤，没有依据，被上诉人要求撤销工伤认定决定的请求有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，判决撤销上诉人从化市人力资源和社会保障局于2012年7月1日作出的从人社工伤（2012）71212号《工伤认定决定书》。案件受理费50元，由上诉人从化市人力资源和社会保障局负担。

上诉人诉称

上诉人从化市人力资源和社会保障局不服原审判决，上诉至本院称：原审法院认定原审第三人刘**承揽了第三人翟扬坚承租的B1商铺的装修工程，双方之间是承揽关系；周*先、周**等受雇于原审第三人刘**从事具体的装修施工工作，双方之间是雇佣关系，被上诉人与周*先之间不存在劳动关系是认定事实错误的，希望二审法院予以审理查明，并撤销原审判决。周*飞与被上诉人之间存在事实劳动关系。周*飞确是在被上诉人处商铺施工过程中死亡，其死亡情形符合我国《工伤保险条例》第十五条第（一）项的规定，应视同为工伤。上诉人在受理了原审第三人周后标、梁*的工伤认定申请后，根据上诉人在调查过程中的了解，被上诉人于2012年3月14日与原审第三人签订了一份《铺位租赁合同》，合同约定，被上诉人将服装城二楼B1的商铺出租给原审第三人翟扬坚，租期自2012年4月1日至2014年4月1日止。从被上诉人提供的押金收据证实，被上诉人收取原审第三人翟扬坚的租金也是2012年4月1日。从合同的签订以及履行情况来看，被上诉人与原审第三人之间并没有约定任何的装修免租期。因此，上诉人认为，从2012年4月1日前被上诉人仍是该铺位的所有权人或经营者，本案不排除被上诉人雇请周*飞等人对商铺进行二次装修的事实。另外，根据与周*飞一起在现场装修的工人周**在公安机关以及向上诉人的陈述，他们两人均是在被上诉人二楼B1的商铺处从事装修工作，由原审第三人刘**负责通知，但至于刘**是由谁雇请的，公安机关并没有对周**进行详细询问，周**在公安机关的陈述当中没有阐述。上诉人在向周**调查取证时，周**陈述表明刘**是受聘于被上诉人，只是代被上诉人发工资给周**和周*飞。上诉人认为，周**在公安机关所作的陈述与向上诉人所作的陈述两者之间并不存在矛盾之处，只是周**在向上诉人陈述的情况比较详细。因此，原审法院认定周**在向上诉人陈述的内容与在公安机关陈述的内容相矛盾，从而认定被上诉人与周*飞之间不存在劳动关系是没有事实依据。原审法院仅凭刘**在公安机关的笔录，从而认定周*飞与刘**之间存在雇佣关系，周*飞与被上诉人之间不存在劳动关系过于草率，没有事实依据。本案中，原审法院仅凭刘**向公安机关明确表明了是原审第三人翟扬坚将装修工程发包给其承揽，其雇请周*先、周**进行具体的施工，从而认定周*飞与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人认为，根据周**的陈述，刘**是受聘于被上诉人的，本案不排除刘**为了维护被上诉人的利益从而作出不实的陈述，所以，原审法院只是根据刘**个人陈述，没有综合考虑被上诉人与原审第三人翟扬坚签订的《铺位租赁合同》约定的交付场所时间为2012年4月1日以及周*飞死亡的时间、地点等各方面因素，草率认定周*飞与被上诉人不存在劳动关系，从而撤销上诉人所作出的《工伤认定决定书》没有事实依据。综上所述，上诉人所作出的《工伤认定决定书》调查事实清楚，适用法律法规正确。故上诉人上诉请求：1.撤销从化市人民法院（2012）穗从法行初字第24号行政判决；2.改判维持从化市劳动和社会保障局作出的（2012）71212号《工伤认定决定书》；3.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

上诉人周**、梁*不服原审判决，上诉至本院称：一审法院认定事实不清。一、事发地二楼的Bl铺位的经营者是杨**。1、从工商局打印的企业注册基本资料显示，从化市街口新福地服装城的经营者为杨**，杨**在市公安局河**出所所作的笔录也承认，“是他经营的新福地服装城有个装修工死了”。2、杨**虽然将其一部分铺位出租给他人。但是，经营者没有改变，仍然是杨**。他与其他案外人签订的只是在不改变经营者前提下的这些铺位的经营、运作及费用承担等的问题协议，是一种承包或租赁关系，不影响杨**是经营者或老板的身份。由杨**提交的“铺位租赁合同”第五条第②中也明确约定，“地楼通道照明、空调、电梯、天花灯电费由乙方铺位的实用面积分摊、工商、国税、地税二楼统一办理分摊…”等足以认定，杨**不仅是形式上的经营者，也是事实上的经营者。承包或租赁他铺位的人员，均是他事实上的雇员，只是工资支付方式及费用的承担上双方依据特别约定而己。3、翟**租赁他二楼的Bl铺位的起始时间为2012年4月1日，向他支付押金的时间也是2012年4月1日。他在庭审中陈述从2012年3月18日就将铺位交给了翟**，是给翟**免租金的装修期。在现实生活中也有免装修期租金的情况，但双方均在合同中有明确约定。在本案中又不存在有“双方不签免租金装修期”的法定情节或客观理由。由此可见，这只是事发后原告为了推脱责任寻找的借口而已。4、在一审庭审中，被上诉人虽然申请了证人出庭，但租赁商铺的证人只能证明自己与被上诉人签订合同及其特别约定（含口头约定），不能因此推及他人与被上诉人一定也有这样的约定。前期装修包工者的证人，也只能证明他曾经给被上诉人的商铺进行过装修，也不能证明在他装修后，被上诉人基于特殊客人因特殊需要而进行的再次装修的情况或可能。上述证人证言不能为被上诉人的主张证明事实的唯一性。二、在现实生活中，劳动者与用人单位可以签订固定期限的劳动合同，也可以签订无固定期限劳动合同，还可以签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中死者与经营者杨**形成的就是以完成一定的装修任务为期限的劳动合同关系。这种劳动合同关系符合劳动合同法的规定，应受劳动合同法的保护。三、关于公安局及社保局调取证人证言的说明。首先我们看到，周**的证人证言的前后陈述并没有矛盾，有的就是讲述事件的侧重点不同，对事件描述粗略或详细不同。或者说基于不同办案单位的不同需求作出侧重点要求不同的回答。其次刘*连证人证言不能证明事实的唯一性。如刘*连的证人证言（询问笔录第2页）表示：“其约见店铺的经营业主名叫翟**商谈店铺二楼室内的装修工程”。第三页又说：“经营业主的情况我不清楚”。就这一事实在同一时间怎么会做出不同的回答呢由于刘*连没有出庭，对其这一矛盾的陈述无法进一步做出解释的说明。当然不能排除翟**受被上诉人的委托负责商铺的装修事宜或者基于自己准备租赁商铺的情况下，主动关心并查看商铺装修的进展情况的这种情形的可能性。第三证人的证言要同其它客观证据合并考虑，才能确定事件的真实的情况。有证人说上述商铺的档主是翟**，那么还要调取翟**与被上诉人签订的租赁合同，以及从工商局打印的企业注册基本资料等材料作为印证。即主观陈述与客观证据的统一。综上所述，就本案而言，主客观证据直指的一个事实就是，在案发时该商铺的经营者是被上诉人，死者受被上诉人雇用对上述商铺进行装修并在装修工作过程中死亡的这么一个事实。被上诉人除了口头陈述以外，没有任何客观证据支持他的主张。因此，从化市劳动和社会保障局作出的（2012）71212号《工伤认定决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审法院判决撤销上述工伤认定书，实属认定事实不清，适用法律不当，其判决没有事实及法律依据。故上诉人上诉请求：1.撤销从化市人民法院（2012）穗从法行初字第24号行政判决；2.判决维持从化市劳动和社会保障局作出的（2012）71212号《工伤认定决定书》。

被上诉人从化市街口新福地服装城述称：一、原审判决认定事实正确，证据确实、充分。位于广州市从化街口街西宁中路西宁横街53号的新福地服装城二楼为被上诉人自他人处承租的物业，2012年3月份，被上诉人该物业重新装修后对外公开招租。2012年3月14日，被上诉人与翟**签订了一份《铺位租赁合同》（合同上填写的日期为计算租金的起始日2012年4月1日），将新福地服装城二楼的B1档商铺出租给翟**，计租期间自2012年4月1日至2014年4月1日，在2012年4月1日前，为翟**的免租装修期。申请人于2012年3月15日将商铺交付给翟**使用。翟**接收商铺后，即聘请包工头刘**对商铺进行个性化装修，该包工头又聘请了装修工周*先、周**等进行具体的施工工作。2012年3月27日上午8时许，周*先在进行装修施工过程中突然晕倒，经抢救无效死亡。支持上述事实的主要证据为：关于被上诉人事发前已将新福地服装城二楼的B1档商铺交付给翟**使用的证据。此可证明答辩人与翟**为房屋租赁合同关系、从化市公安局河西派出所及从化市人力资源和社会保障局对答辩人经营者杨**的询问及调查笔录、杨**与刘*乙所签《装修协议》、附图、装修材料清单及收据、被上诉人与翟**所签订的《铺位租赁合同》、押金收据（公安机关在2012年3月27日已调取了该份合同）、被上诉人与黄*、何*、张共有、胡*、李*、刘*丙、宁*等所签订的《铺位租赁合同》、押金收据、证明、刘*乙、潘*出庭作证的证言、周*先在2012年3月27日在B1档商铺装修过程中死亡的事实。该部分证据可以证明商场在2012年3月13日前已完成基本装修，并对外招租。被上诉人与承租人所签订的租赁合同、押金收据，虽然落款日期全为2012年4月1日，但此日期所表示的意义为计算租金的开始日期，而非签订合同的日期。周*先的死亡时间，也足以证明了被上诉人在2012年4月1日前已将涉案商铺交付翟**，该日期前为翟**免租装修期的事实。关于刘**与翟**为承揽合同关系，死者与刘**为雇佣关系的证据。周*先死亡后，从化市公安局河西派出所对该事件即展开调查，周**作为现场目击人及死者的工友，在事发仅二个小时后的询问笔录中，在回答“是谁雇请你和周*先来摩登广场大厅装修的工钱如何结算有没有签订合同”时，明确回答是“工头连连（即刘**）通知周*生（先）…周*生再通知我…我与周*生在摩登广场大厅工作了5天半，工头连连给了500元工钱给周*生，我的工钱还没有领到，一天工钱约150元，我和周*生没有签合同。”周*先的父母在向从化市入力资源和社会保障局申请工伤认定时，提交了周**于2012年4月11日书写的《证明》，在这份证明中，周**再次证明“本人周**于2012年3月21日与周*先来广州从化市打工，工头叫刘**，经双方协商周*先每日工钱160元，我的工钱是每天90元，由于周*先工作经验丰富，工头刘**对其预支工钱500元，其余的工钱双方协商工程完工付清…当时瞿（翟）扬*（商铺老板）…说去拿钱就跑，后来再也没有见到…事后工头刘**付给我工钱500元。”公安机关在2012年3月27日对刘**的询问笔录中，刘**称“2012年03月16日晚上，我的湖南老乡老罗*介绍一个在从化市街口街西宁中路西宁横街店铺装修工程的生意，并约见店铺经营业主名叫翟**商谈装修店铺二楼室内装修工程，…本月17号开工装修，我请了三个工人…今天上午9时许我接到什生的同学电话称什生在装修的店铺二楼内晕倒了…我赶快过去看见会什生倒在地上…人死了”。“我请来的装修工人都是暂时的”，“我与店铺经营业主没有签订合同，只是口头协议。…出事后我到店铺经营业主租房的地方找过他，没有找到”。蔡*在2012年3月27日的询问笔录中证实死者周*先为“B1铺位的老板请他搞装修，平时和他搞装修的有四个男子”，B1铺位的老板叫翟**。关于上诉人从化市人力资源和社会保障局作出工伤认定时所适用的其于2012年6月26日对周**的调查笔录。周**在该笔录中所作的“我的工资是刘**代杨**发的，共发我500元。”，“刘**跟我和周*先等人吃饭时，告诉我们说你们到从化市街口新福地服装城B1商铺装修，老板是杨**，工资也是杨**发的，他只是监工”的陈述，不仅与此前的笔录及自书《证明》相矛盾，而且也与刘**等对相关事实的陈述矛盾，原审法院不予采信是正确的。从该调查笔录的形式上看，在笔录显示已终结此次调查，周*先已无补充的情况下，却又作了与此前完全不同的陈述，其受到诱导的可能极其明显。二、被上诉人与翟**是房屋租赁关系，而非上诉人周**、梁*所称的经营承包关系，周**、梁*上诉称死者与经营者杨**已形成“以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系”，没有事实依据。三、原审判决适用法律正确。“视为工伤”的前提是死者与被上诉人间存在劳动合同关系，如上所述，被上诉人将商铺出租给翟**，被上诉人与翟**为房屋租赁合同关系。翟**将商铺装修工程发包给刘**，翟**与刘**间为承揽合同关系。刘**雇佣死者实施装修工作，刘**与死者为雇佣关系，也就是说到刘**处，刘**与死者的雇佣关系已经封闭、切断，死者与翟**间不存在雇佣关系，与被上诉人更不存在雇佣关系。事实上，死者的工作不由答辩人安排，其也不受答辩人的约束、管理，报酬也非答辩人负担及支付，从化市人力资源和社会保障局认定死者为答辩人的员工，也没有法律依据。在确认从化市人力资源和社会保障局所作的工伤认定没有事实依据的情况下，原审法院适用《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，作出撤销《工伤认定决定书》的判决，适用法律正确。综上，原审判决认定事实、适用法律及处理正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。请求贵院依法审理，驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点为上诉人周**、梁*的儿子周*先与被上诉人从化市街口新福地服装城之间是否存在劳动关系。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条规定：“法庭应当对经过庭审质证的证据和无需质证的证据进行逐一审查和对全部证据综合审查，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验，进行全面、客观和公正地分析判断，确定证据材料与案件事实之间的证明关系，排除不具有关联性的证据材料，准确认定案件事实。”依照上述规定，根据从化市人力资源和社会保障局对杨**所做的笔录，杨**和翟**、黄*、何*、张共有、胡*、李*、刘**、宁*等签订的《铺位租赁合同》，黄*、何*、张共有、胡*出具的证明，刘**、潘*出庭作证的证言，杨**和刘**签订的装修协议，公安机关对杨**、刘**、周**等人所做的询问笔录等证据综合判断，可以认定原审第三人翟**承租了从化市街口新福地服装城二楼B1商铺，原审第三人翟**承租该商铺后需要根据经营需要对商铺进行再装修，原审第三人刘**承揽了该商铺的再装修工程，周*先、周**等受雇于刘**从事该商铺的具体装修施工，根据现有证据不能充分证明周*先与从化市街口新福地服装城之间存在劳动关系或者事实劳动关系。从化市人力资源和社会保障局作出涉案工伤认定中认定从化市街口新福地服装城为用工单位没有事实依据，应予撤销。

关于为何不采纳周**的证言而认定从化市街口新福地服装城为周*先用人单位的问题。《最**法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七十一条规定：“下列证据不能单独作为定案依据：……（二）与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言，或者与一方当事人有不利关系的证人所作的对该当事人不利的证言；……”对认定周*先与从化市街口新福地服装城之间存事实劳动关系有利的证据是从化市人力资源和社会保障局对周**所作的笔录中称“老板是杨**，工资也是杨**发的，他（刘**）只是监工”，周**与周*先是初中同学，经周*先介绍一同在从化市街口新福地服装城务工，依据上述规定，本院认为不能仅基于该项证据认定周*先与从化市街口新福地服装城之间存事实劳动关系。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元由从化市人力资源和社会保障局，周**、梁*各自负担25元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月八日