广东省**有限公司与韶关**力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理二审行政判决书

审理经过

上诉人广东省**有限公司（以下简称：“省五建公司”）因与被上诉人韶关市浈江区人力资源和社会保障局（以下简称：“浈江人社局”）劳动和社会保障行政确认一案，不服韶关市浈江区人民法院于2015年6月8日作出的（2015）韶浈法行初字第14号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月29日受理后，依法组成合议庭，于2015年8月28日进行了询问。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：2014年8月28日，鸿鑫**限公司鑫金汇建材家居广场工程项目部作为发包人与作为承包人的“省五建公司”签订了韶关**材家居广场（6、7、8栋商铺）建筑工程《施工承包合同》后，“省五建公司”将承包的该家居广场的其中6栋商铺交由其职工叶**承包，2014年9月16日，叶**以韶关**材家居广场商铺6栋项目部（甲方）与陈**（乙方）签订了《韶关**材家居广场商铺6栋模板分项工程承包合同》，合同约定：“工程名称：韶关**材家居广场商铺6栋，工程地点：韶关市浈江区黄金村片323国道旁，承包范围：甲方指定的商铺6栋施工范围，承包方式：包工不包料。严格按照项目部施工进度计划施工，严格服从项目部现场管理，严格服从项目部安全管理，甲方提供工人住宿，乙方作为用工主体，必须按照甲方的劳资相关规定，每月足额为工人发放工资，向甲方提供每月发放工资表做备案存档，由于乙方不遵守甲方制定的安全管理规章制度或不服从甲方安全施工管理所造成的安全事故责任由乙方全部承担，项目部要求进场作业人员必须持平安卡等”。2014年8月间，陈**又转包其中搭架子工程项目于杨**，杨**聘用刘**进入陈**承包的工程从事木工工作，杨**通过陈**支付的款项，发放刘**等人工资，月工资3000多元，未与用工单位签订书面劳动合同，刘**与其工友居住。“省五建公司”提供的宿舍，即黄金村幼儿园对面楼第三层，与工作场地相距约700米一800米。工地上班时间为早上6时至10时30分。2014年10月8日早上5时53分左右，刘**与工友邓**一同步行前往工地上班行至浈江**心幼儿园门前路段时，与一辆沿黄金村乡村道路由东往西方向行驶的无号牌摩托车发生碰撞，致刘**受伤经送韶关**民医院抢救无效死亡。2014年韶关市公安局交通警察支队市区一大队出具了韶公交认字（2014）第A00035号《道路交通事故认定书》，认定：刘**承担事故的次要责任。同年12月3日，刘**妻子韦**提出申请，要求“浈江人社局”认定刘**为工伤，“浈江人社局”受理后，向“省五建公司”发出了《工伤认定限期举证通知书》，但“省五建公司”拒绝签收。“浈江人社局”根据收集、调查的材料，于2015年1月13日作出韶浈人社工伤字（2015）01号《工伤认定决定书》，认定：刘**于2014年8月1日在“省五建公司”单位工作，从事木工一职，虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。刘**受到的事故伤害，符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项之规定，属工伤认定范围，认定为工伤。“省五建公司”不服，以陈**与死者刘**存在用工关系其不属用工主体，刘**事发时间并非上班规定的时间等为由，向韶关市人力资源和社会保障局申请行政复议，该局于2015年4月10日作出韶人社行复（2015）6号《行政复议决定书》，维持了“浈江人社局”作出的工伤认定决定，“省五建公司”仍不服，诉至本院。

另查明：经“浈江人社局”调取，刘**工友邓**、丘廷才、杨**2014年10月11日和13日在公安交警部门询问的笔录中陈述：“10月8日早上5点53分左右，我和工友去上班，途径浈江区黄金村爱心幼儿园门口时被一辆无牌摩托车撞倒”。叶怡柱在“浈江人社局”2015年1月12日的调查笔录中陈述：“我现在广东省**有限公司工作，已与单位签订劳动合同，韶关**材家居广场商铺6栋模块分项工程承包合同是以我个人名义与陈**签订的，工程是由省五建承包下来，由我从该公司内部拿出来做的，包含韶关**材家居广场商铺6栋建筑工程”。此外，被告出具了由陈**和刘**的带班刘*签字确认的情况说明和工资表，其中情况说明的主要内容：“木工刘**于2014年8月到鑫金汇建材家居广场6栋工地务工，2014年10月8日早上5点53分在上班途中发生交通事故，工资每小时22元”。

庭审中，“省五建公司”表明情况说明和填写的工资内容不真实，刘**事发前从番禺回来，是否存有在番禺打工情形，工程项目是2014年9月签订的，但刘**8月份就在工地工作，存有差异。韦**认为，情况说明是经询问归纳后交陈**和带班刘*审阅签字确认的。工资表亦是由带班刘*和陈**审阅后签字确认的，况且情况说明和工资数额并不是工伤认定必备要件，“省五建公司”作为用工单位如认为不属工伤，应承担举证责任，但“省五建公司”在“浈江人社局”工伤认定期间并无举证证明。陈**表示，开工时间早于合同签订，按工序先搭架子，再装模板，刘**等人间隔有几天时间，其是否利用间隔时间去番禺做工，未听说。

诉讼中，“省五建公司”申请追加复议机关韶关市人力资源和社会保障局为共同被告。

一审法院认为

案经原审法院审理后认为：1、根据**务院《工伤保险条例》第五条第二款、第二十条和《广东省工伤保险条例》第五条第二款的规定，“浈江人社局”作为县级劳动行政主管部门，依法享有对工伤事故进行处理和认定的职权。“浈江人社局”在法定期限内作出本案所诉韶浈人社工伤字（2015）01号《工伤认定决定书》，并依法送达当事人，其执法主体适格，程序合法，法院予以确认。2、关于用工主体。劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。本案“省五建公司”作为具有资质的建筑施工单位，将韶关**材家居广场6栋商铺建筑工程交由不具有资质的其职工叶**个人承包，叶**又将该商铺工程中模板分项工程交由不具有资质的陈**个人承包，《承包合同》明确约定：严格服从项目部现场管理，严格服从项目部安全管理，必须按照甲方的劳资相关规定，每月足额为工人发放工资，项目部要求进场作业人员必须持平安卡等。刘**在陈**承包的工程中从事木工一职，而叶**、陈**均依法不具备用人单位主体资格，依照上述规定“省五建公司”应为刘**的用人单位主体。刘**作为陈**承包工程的员工，有询问笔录、调查笔录、领取的工资等证实，陈**亦不予否认，法院予以确认。情况说明及工资表，均是对询问、调查的情况重复叙述，刘**利用工作的间隔时间去番禺，并未实质影响工地工作，而且无证据证明与其他用工单位建立了劳动关系，“省五建公司”对此也无证据证明。刘**未签订书面劳动合同，但构成事实劳动关系。“省五建公司”以合同约定陈**为用工主体，招用人员及工资发放均为陈**等为由，认为其与刘**不存在劳动关系，依法无据，本院不予采纳。3、关于是否属上下班途中。根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定：“职工在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤”。而上下班途中包括合理的上下班时间和合理的上下班路线两方面。关于合理的上下班时间，从邓**等人的笔录中反映，刘**与工友早上5时53分左右步行上班时发生交通事故，而根据陈**的陈述，其工地上班时间是早上6时，对此，应认定在合理的上班时间。关于合理的上下班路线，根据陈**的陈述，刘**住宿与工地约600至700米，其从住宿沿途步行上班应属合理路线，而且目的明确即前往工地上班。“省五建公司”认为刘**不是在规定的上班时间内，与事实不符，法院亦不予采纳。刘**受到非本人主要责任的交通事故伤害，“浈江人社局”认定刘**的伤亡符合《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项的规定，认定为工伤，本院予以支持。至于追加复议机关为共同被告，因本案是在《中华人民共和行政诉讼法》（2014修正）2015年5月1日施行前立案，仍应适用修改前《中华人民共和行政诉讼法》第二十五条第二款的规定，不宜追加复议机关为共同被告。综上所述，根据《中华人民共和行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告广东省**有限公司诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人“省五建公司”不服原审判决上诉称：“浈江人社局”于2015年1月13日作出的韶浈人社工伤认字（2015）01号《工伤认定决定书》认定刘**与“省五建公司”构成劳动关系及刘**构成工伤的依据不足，原判维持该行政行为系判决错误，应予撤销。韶浈人社工伤认字（2015）01号《工伤认定决定书》认为刘**与“省五建公司”构成劳动关系的事实证据不足，假证不应成为认定事实的依据。一、“省五建公司”在2014年8月28日从鸿鑫**限公司鑫金汇建材家居广场工程项目部承包鑫金汇建材家居广场建筑工程，鑫金汇建材家居广场商铺6栋项目部与陈**于2014年9月16日签订《鑫金汇建材家居广场商铺6模板分项工程》承包合同，根据陈**陈述，陈**又将该模板工程中的搭架子工程分包给了杨**，2014年10月8日早上5时55分，刘**在当日居住的陈**租住的楼下因交通事故身故，刘**并非陈**雇佣的人员。韦**提供的由陈**单方制作的工资表显示，刘**8月份就3062元的工资记录，但韦**并没有提供刘**领取工资的签名，或者银行转账记录，该工资表内容与承包合同的时间明显有矛盾。一审期间，陈**和韦**的诉讼代理人承认该所谓工资条系韦**代理人张*授意下共同伪造的，其目的在于给人造成刘**系受陈**雇佣的假象，而陈**为了撇清自已的责任，在提供证据时故意造假误导行政机关，包括陈**在内的工资表中所有人均参与了该造假行为，包括刘*在内的人提供的证据包括在交警所做的笔录和《情况说明》都明显不可信，不具备采信基础，刘**在哪里工作？为谁工作？“省五建公司”不知道，但没有证据证明是为“省五建公司”工作。二、刘**是在上班途中发生交通事故的证据只有陈**等参与做假证等人的描述，并无其他证据证明。其次，事发时间是在2014年10月8日早上5时55分，该时间并非通常的上班时间，且事发地点就在刘**当天居住地的楼下。因此，关于上班途中发生交通事故只是当时与刘**同行的邓**等人单方的说法，并没有其他证据证明，而如前所述，该部分人均参与了证据造假行为，主观上均有将责任推向“省五建公司”以使韦**获得工伤赔偿的目的，其陈述并不可信。刘**当时出现在事故现场的目的是什么？没有进一步的证据证明。三、从一审后“省五建公司”从陈**处取得的由陈**妻子李**记录《搭夹（架）子伙食费》（根据陈**说明，搭架子的人都是由陈**妻子李**做饭，每人每天伙食费20元）显示：架子班在8月份只有8天时间有伙食费记录，9月份有14天有伙食记录，且人员4-12人不等，10月份6-8日两天只有4人有伙食记录，而刘**出事时间是10月8日早上6时，那么，从这个记录看，10月7日架子班只有4个人在陈**处吃饭，一审中陈**陈述，刘**在10月7日晚上才从番禺来到韶关，这份伙食记录说明，架子班并非一直在鑫金汇工作，每天工作的人数也是不同的，从一方面佐证了前面所讲的工资条为假证，也清楚的说明，刘**在出事前并非在鑫金汇工地做工。从这几点看，“浈江人社局”认定刘**与“省五建公司”构成事实劳动关系的证据完全不足。综上，“省五建公司”认为，“浈江人社局”作出的行政行为所依据的事实证据均是由陈**、以及韦**的律师授意下做出，该认定刘**构成工伤的事实证据不足，韦**的损害后果应根据交通事故相关规定向侵权人主张，该行政行为及原判错误，应予撤销。上诉请求：撤销原判和撤销“浈江人社局”于2015年1月13日作出的韶浈人社工伤认字（2015）01号《工伤认定决定书》。

被上诉人辩称

被上诉人“浈江人社局”答辩称：一、2014年10月8日早上5时53分左右，刘**与工友一同步行前往韶关**材家居广场第6栋工程工地上班，途中行至韶关市浈江区黄金村爱心幼儿园门前路段时，与一辆沿黄金村乡村道路由东往西方向行驶的无号牌摩托车发生交通碰撞事故，导致刘**伤后抢救无效死亡。交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定刘**在此次事故中承担次要责任。2014年12月3日，韦**（刘**的妻子）委托代理律师张*向“浈江人社局”递交关于刘**的工伤认定申请，“浈江人社局”收悉材料后，展开工伤认定调查工作。经“浈江人社局”调查及结合用人单位提供的举证材料核实：韶关市鑫金汇嘉阳**限公司将“韶关**材家居广场一期一区（共6栋）工程”发包给鸿鑫**限公司，鸿鑫**限公司转包给广东省**有限公司，广东省**有限公司内部职工叶**以“韶关**材家居广场商铺第6栋项目部”（无用工主体资格）为名与陈**（自然人）签订关于“韶关**材家居广场商铺6栋”《模板分项工程承包合同》，2014年10月28日陈**向“浈江人社局”出具的《情况说明》证实刘**系在其班组从事木工一职，陈**系韶关**材家居广场商铺6栋的包工头，刘**入职时间是2014年8月份。虽然“省五建公司”对陈**出具的《情况说明》有异议，认为刘**利用工作的间隔时间去番禺，但并未实质影响工地工作，而且也无证据证明与其他用人单位建立了劳动关系。二、虽然，刘**到韶关**材家居广场商铺6栋建筑工程工地工作的时间是在2014年8月份，但该项工程在2014年8月28日经“省五建公司”从鸿鑫**限公司鑫金汇建材家居广场工程项目部处承包后就未再发包给其他具备用工资质的用人单位。2014年9月16日，韶关**材家居广场商铺6栋项目部与陈**签订了关于韶关**材家居广场商铺6栋的《模板分项工程承包合同》，但双方均为无资质的用工主体。因此，根据劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，“浈江人社局”确定了刘**与“省五建公司”存在事实劳动关系。陈**出具的《情况说明》及与刘**当天一起上班的工友邓**、丘廷才、杨**在韶关市区一大队四中队所做的《询问笔录》，均证实了刘**当天是在前往“省五建公司”工地上班途中发生交通事故，韶关市公安局交通警察支队市区一大队作出的韶公认字（2014）第A00035号《道路交通事故认定书》亦证明了刘**当时是在横过道路的过程中被二轮摩托车撞倒受伤致死。而刘**的工作时间须服从“省五建公司”内部职工叶**的安排（韶关**材家居广场商铺6栋《模板分项工程承包合同》有载*）；对此，“省五建公司”在自已内部职工叶**与包工头陈**就《模板分项工程承包合同》签订后并未提出关于该项合同内容的其他异议。因此，“浈江人社局”根据《广东省工伤保险条例》第九条第（六）项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”应当认定工作的情形之规定，对刘**因上班途中受到非其本人主要责任的交通事故而死亡，作出予以认定为工伤的结论。综上所述，“浈江人社局”作出的韶浈人社工伤认定（2015）01号《工伤认定决定书》证据确凿，请求二审法院维持“浈江人社局”工伤认定决定。

原审第三人韦**没有书面答辩，其口头答辩称：“省五建公司”与刘**已经形成事实劳动关系，原判认定事实清楚，证据确实充分，请求二审法院予以维持。

本院查明

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。此外，本院列举有关证据如下：

一、2014年10月28日，陈**以“情况说明人”的名义，写了一份《情况说明》，内容包括：“……我班组木工刘**（男，汉族，出身于1974年11月23日，身份证号码……，住址：重庆市开县九龙山镇双河村1组100号）于2014年8月到韶关市**建材家居广场6栋工地务工，工作期间直到2014年10月8日早上5点53分因上班途中发生交通事故止。刘**一直住在公司宿舍（即黄金幼儿园对面楼第三层）。刘**工资为22元／每小时，2014年8月份至2014年10月8日工资总计为6837元（详见工资单）。”

二、2014年10月11日，韶关市公安局交通警察支队市区一大队四中队询问邓**制作《询问笔录》，内容包括：“……问：你是否清楚因何事接受询问？答：是因为10月8日早上5点53分左右，我和工友去上班，途经浈江区黄金村幼儿园门口的时候被一辆无牌摩托车撞倒，现在过来接受询问……问：你将事情的经过说一说。答：10月8日早上5点53分左右，我和工友从黄金村爱心幼儿园出发去鑫金汇上班，刚下了宿舍楼梯出了门口，在过马路的时候，突然感觉到后面有辆摩托车撞到了我的右臂，被撞了以后我由于重心不稳跌坐到了地上，那辆摩托车也往右边跌倒了在地上，接着我站起来看见我的一个工友（刘**）也躺在了地上……我们带班的班长（刘*）就拿出手机打电话报警和呼叫救护车……问：和你一起上班的工友中有谁看清楚了事故经过的？答：一个司机当时走在最后面还没过马路，他看清楚了事故发生的经过，司机的名字叫什么我不记得了，我们都叫他丘司机或者叫胖子……问：对方摩托车上有多少个人？答：有两个男的，大概20多岁。”

三、2014年10月13日，韶关市公安局交通警察支队市区一大队四中队询问丘廷才制作《询问笔录》，内容包括：“……问：你将事情的经过说一说？答：10月8日早上5点53分左右，我和10多个工友从楼上下来准备上班，我走在最后面拿安全帽，锁车门的时候在我身后面20米左右开过来了一辆摩托车，那辆摩托车的速度很快，一直往我工友人群的位置行驶过去，接着摩托车的把手就刮到了我一个工友（杨**）的手，让后继续往前开撞到了我第二个工友（邓**）的手臂，邓**被撞到重心不稳在原地转了个身，摩托车好像撞了人想逃跑继续往前冲撞到了我第三个工友（刘**）的后腰部位，刘**被撞飞了出去1.5米左右，头部跌撞在路边的路基上，鼻子一直在流血我们叫也都没有反应昏迷了。问：事发时一共有多少个工友和你一起上班？答：大概有11-12人。问：你记得你工友的名字？答：我记得被撞的几个工友的名字，一个叫杨**，一个叫邓**，一个叫刘**，班长叫刘*。问：你当时是如何行走的？走在道路的什么位置？离路边有多远？答：当时我在锁车门还没过马路。问：你的第一个被撞伤的工友（杨**）当时是如何行走的？走在道路的什么位置？离路边有多远？答：他当时已经走过了马路，在马路的对面车道上行走，离路边大概还有一米。问：你的第二个被撞伤的工友（邓**）当时是如何行走的？走在道路的什么位置？离路边有多远？答：他当时也已经过了马路，在马路对面车道上行走，由于他们10多个人走在一起，我看不到他离路边有多远。问：你的第三个被撞伤的工友（刘**）当时是如何行走的？走在道路的什么位置？离路边有多远？答：刘**已经过了马路，走在了路边的位子。问：你是什么时候发现对方的摩托车的？答：我刚锁好车门准备过马路，就发现摩托车在我身后距离20多米的地方行驶过来……问：事故双方是在路面的什么位置发生的碰撞？答：在对面车道发生的碰撞。问：杨**是在路面的哪个位置被摩托车撞伤的？答：他在在对面车道路靠近中间一点的位置被摩托车把手刮到手的。问：邓**是在路面的哪个位置被摩托车撞伤的？答：他是对面车道靠路边大概一米左右的位置被摩托车撞到手臂的。问：刘**是在路面的哪个位置被摩托车撞伤的？答：因为当时人太多，刘**走在人群中，我没看清楚他在哪个位置被撞的。问：当时你们一行人都是准备过马路的吗？答：是的，当时我们在屋子里出来，准备去工地，途中过马路去对面的巷子里，我拿安全帽走在最后面。问：当时你们的人是怎么过马路的？答：当时他们是斜着过马路的，已经过了对面车道了……”

四、2014年10月13日，韶关市公安局交通警察支队市区一大队四中队询问杨**制作的《询问笔录》，内容包括：“……问：你将事情的经过说一说？答：10月8日早上5点53分左右，我和工友从黄金村爱心幼儿园出发去鑫金汇工地上班，在过马路的时候看见一辆摩托车我右手边很快的冲过来，我看到他冲过来，我就往幼儿园门口跑，想躲避开这辆摩托车，但是还是躲避不急被他撞到了我手里拿着的茶杯，摩托车撞到我以后还是一直往前开撞上了我的一个工友（邓**）的右臂，我的工友（邓**）被撞了右臂失去了重心坐倒在地上，撞到了我的工友（邓**）后摩托车还没有停下一直往前冲撞到了我的另一个工友（刘**），我的工友（刘**）被撞飞了大概有1.5-2米倒在了地上嘴巴和鼻子都在流血昏迷不醒，撞到我工友（刘**）后摩托车由于重心不稳倒在了地上。看到了情况以后，我们的班长（刘*）就拿出手机拨打报警电话和呼救救护车。问：事发时一共有多少个工友和你一起上班？答：大概有11-12个人。问：你记得你工友的名字？答：我记得被撞的两个工友的名字，一个叫邓**，一个叫刘**，班长叫刘*，还有一个丘司机。问：和你一起上班的工友中有谁看清楚了事故经过的？答：还有一个走在我后面的丘司机看到了经过。问：你当时是如何行走的？走在道路的什么位置？离路边有多远？答：我当时是斜着过马路的，我当时还走在道路的中间，离路边大概还有2米左右。问：你的第一个被撞伤的工友（邓**）当时是如何行走的？走在道路的什么位置？离路边有多远？答：他和我一样是斜着过马路的，就走在我前面大概2米的位置，他离路边大概也有2米的距离。问：你的第二个被撞伤的工友（刘**）当时是如何行走的？走在道路的什么位置？离路边有多远？答：他当时已经过了马路了，在我前面4米左右路边的位置。问：你是什么时候发现对方的摩托车的？答：我刚走到路中间的时候，发现摩托车的时候大概有30多米……问：你们双方是在路面的什么位置发生的碰撞？答：在靠近幼儿园门口大概还有一米位置。问：对方摩托车撞到你身体的什么部位？答：摩托车的右把手撞到了我手上拿的茶杯。问：碰撞后的情况如何？答：摩托车撞到我以后还是一直往前开撞上了我的另外两个工友，一个叫邓**，另一个叫刘**。问：邓**是在路面的哪个位置被摩托车撞伤的？答：在道路靠左离路边一米左右的位置被撞。问：刘**是在路面的哪个位置被摩托车撞伤的？答：也是在路边被撞的。问：当时你们一行人都是准备过马路的吗？答：是的，当时我们在屋子里出来，准备过马路对面的巷子里。问：当时你们的人是怎么过马路的？答：当时我们是斜着过马路的……”

五、2014年10月24日，韶关市公安局交通警察支队市区第一大队作出韶公交认字（2014）第A00035号《道路交通事故认定书》，内容包括“交通事故地点：韶关市浈江区黄金村爱心幼儿园门前路段”“道路交通事故发生经过：2014年10月8日5时55分左右，廖**无证驾驶无号二轮摩托车后排搭载廖**沿黄金村乡村道路由东往西方向行驶，在黄金村爱心幼儿园门前路段，与在道路边由南往北斜向横过道路的刘**、邓**发生碰撞，造成刘**受伤经抢救无效死亡、邓**受伤以及车辆损坏的交通事故。”“道路交通事故证据及事故形成原因分析：经调查取证，该事故的主要证据有：1、报警登记表、现场图、现场勘查笔录、现场照片等，固定记录了道路交通事故发生的时间、地点及现场基本情况。2、当事人陈述、问话笔录、证人证言反映了事故发生的经过……综合以上证据分析，该事故形成原因为：廖**无证驾驶具有安全隐患的车辆上路行驶，避险过程中操作不当，是造成事故的主要原因；刘**、邓**安全意识谈簿，横过道路时未观察来往车辆动态及确认安全后直行通过，是造成事故的次要原因。”“当事人导致交通事故的过错及责任或者意外原因……根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条‘公安机关交通管理部门应当根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任。’的有关规定以及《道路交通事故处理程序规定》第四十六条的相关规定，作出如下认定：一、廖**承担事故的主要责任；二、刘**、邓**承担事故的次要责任；三、廖**不承担事故责任。”

六、2015年1月12日，“浈江人社局”调查叶**制作的《调查笔录》，内容包括：“……问：你是否认识刘**？刘**因2014年10月8日早上5时53分左右因交通事故受伤抢救无效死亡，你是否知道？答：不认识，后来于2014年10月10日听工地周围的住在那里的人说了。问：除了以上的情况以外，你是否还有补充？答：该死者的事故是发生在工地以外，不在工地内，也不是工地安全事故，我也不认识这个人，觉得该事故与我这个项目部没关系。”

七、2015年4月28日，“省五建公司”的委托代理人调查陈**制作了《调查笔录》内容包括：“……张：你和刘**是什么关系？陈：他在我那个工地做工的，他是做搭架子的。张：做工期间工人的早餐是怎么解决的？陈：我老婆平时负责做饭，但不做早餐，早餐是他们自已解决。张：工人上班前是自已出去吃早餐吗？陈：有的是自已泡方便面，有的自已买。张：你从项目部承包模板工程后，有没有将工程转包给其他人？陈：我把搭架子的事转包给了杨**，刘**是杨**请的人，我把工程款给杨**，杨**再发他下面那些人的工资。张：那你做的那几张工资表是怎么回事？陈：是杨**做好叫他的那个带班的刘*给我的。张：那工资表上显示的工资是你给的吗？陈：不是，我是每次杨**要钱，我就打款给他，工资表上的钱不是我发放的。张：那你为什么在工资表上签名？陈：是那个律师叫我签的，就在工地上签的。张：除了鑫金汇工程外，你们有没有同时在其他地方承包同类的工程？陈：我自已没有。张：杨**呢？陈：去年8月的时候他在番禺是有工程的。张：你们木工班的工作工序是怎么样的？答：先搭架子，再装模板，搭架子部分包给杨**，他的人搭好架子后就离开了，等我们装好模板，施工单位就加混凝土，我就通知杨**叫他的人过来拆掉之前一层的模板、架子并同时往上一层搭架子，比如说，在装好第三层模板施工单位加混凝土的时候，我就通知杨**过来拆第二层的模板、架子，拆完后就搭第四层的架子，每次施工，多的时候要七八天，少的时候要三四天。张：在这期间，杨**的人是不是有几天空闲？陈：是的，在这期间他们有两天是空闲的，他们在这期间就回番禺去了，刘**在出事前一天才从番禺回来，杨**带班的刘*带着，一个叫胖*的人开一辆面包车一起过来的……”

八、“省五建公司”于2015年4月28日向原审法院起诉时提出的“诉讼请求”为撤销“浈江人社局”于2015年1月13日作出的韶浈人社工伤认字（2015）01号《工伤认定决定书》。

本院认为

本院认为：“浈江人社局”于2015年1月13日作出的韶浈人社工伤认字（2015）01号《工伤认定决定书》合法。

2014年10月24日韶关市公安局交通警察支队市区第一大队作出的韶公交认字（2014）第A00035号《道路交通事故认定书》确认了2014年10月8日5时55分左右，在韶关市浈江区黄金村爱心幼儿园门前路段所发的交通事故，包括了刘**、邓**在内有横过道路时未视察来往车辆的行为。由此可以确认，刘**在事发时与邓**实施了横过道路的行为。因此，本案的关键，在刘**于2014年10月8日早上5时55分左右与工友邓**等人横过道路的目标，即是去上班，还是去办事其他事务；而上班是到陈**承建的韶关**材家居广场商铺6栋模板分项工程工作，还是到其他工程，特别是非陈**承建工程工作的问题。依照《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》等规定，如果刘**事发时不是去上班，或者不是去陈**承建的涉案工程工作，那么“浈江人社局”认定刘**死亡属于本案工伤无依据；反之，“浈江人社局”认定工伤有依据。对于刘**事发时目的地的确认，依照《工伤保险条例》第十九条第二款有关：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《广东省工伤保险条例》第十五条第三款有关：“职工或者其近亲属、工会组织认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”《工伤认定办法》第十七条有关：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的，社会保险行政部门可以根据受伤害职工提供的证据或者调查取得的证据，依法作出工伤认定决定。”的规定，在间接用人单位一方“省五建公司”认为不是工伤的情况下，由该公司承担举证责任。劳动和社会保障部所发劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工、招聘‘登记表’‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中：（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案韶关市公安局交通警察支队市区一大队询问职工邓**、丘廷才、杨**的《询问笔录》等相关劳动者的证言以及刘**的《情况说明》等证据表明，刘**是无用人单位资质的杨**所请进行建设工程施工的劳动者，杨**的工程是从无用人单位资质的陈**分包所得，该工程也是陈**向“省五建公司”承包所得，刘**在发生交通事故时正是前往“鑫金汇”工地工作所致。而作为负有举证责任的“省五建公司”在收到“浈江人社局”的《工伤认定限期举证通知书》后，没有提供证据证实刘**不是从事“省五建公司”分包的工程而是其他工程等。不仅如此，本案韶关市公安局交通警察支队市区一大队询问职工邓**、丘廷才、杨**的《询问笔录》等相关劳动者证言的内容，包括所述事发时的情形，基本吻合，形成了证据链，该属于“其他劳动者的证言等”的证据，可以作为认定刘**与“省五建公司”、陈**等人存在劳动关系的证据。而且，上述《询问笔录》制作于事发之初，并由与本案无利害关系的国家行政机关制作，在没有相反证据否定的情况下，可以作为本案定案件的依据。由此可以认定，“浈江人社局”在依法应当承担举证责任的“省五建公司”未提供证据证明刘**在事发当天不是为“省五建公司”承包的工程工作，而作为不负举证负责的职工亲属一方以及负责调查本案的“浈江人社局”提供了相应的证据证明刘**发生交通事故是因为上班，且上班是前往“省五建公司”承包工程工作的情况下，对刘**死亡作出的工伤认定决定，符合《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、《工伤认定办法》的规定。

至于“省五建公司”上诉提出其与刘继术之间没有劳动关系对刘继术的死亡不应认定为工伤等问题，经查不能成立：关于没有直接劳动关系是否可以认定工伤的问题。依照《工伤保险条例》第十四条、第十五条规定，以及《广东省工伤保险条例》第九条、第十条的规定，工伤认定并非只有一种情形而是分为两种情形：一是工伤；二是视同工伤。所谓视同工伤，就是职工受伤或者患病与用人单位的工作没有直接关系而产生的伤害。不仅如此，《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包人承担工伤保险责任。”第三款规定：“非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或者承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿。职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”《最**法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”劳动和社会保障部所发劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”这说明，尽管某工人未与某用人单位签订劳动合同，也没有直接为该单位工作，如果用人单位与受伤害人之间存在着法律拟制的特定关系，也不能就此免除该单位的相关责任。法律、法规要求承包人应当具备相应的资质，具备用人单位资格，就是为了防范经营风险，保护劳动者的合法权益。*用人单位如果因为违规经营或者滥用经营权，为没有经营资质的主体提供违规经营便利或者谋取利益，间接给他人造成损害的，不仅不能免责，还应当依法承担相应的法律责任。

综上所述，“浈江人社局”的具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，应予支持；“省五建公司”上诉理由不充分，依法应当驳回；原判认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元由上诉人“省五建公司”负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日