李*、陆**与海门**管理局行政许可二审行政判决书

审理经过

海门**管理局（以下简称海门市场监管局）因市场监督行政许可一案，不服南通市港闸区人民法院（2015）港行初字第00232号行政判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月3日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2015年3月11日，李*、陆*强向海门市场监管局提交《企业名称预先核准申请书》，申请预先核准“南通**限公司”名称。3月18日，海门市场监管局经审查核准了李*、陆*强提出的“南通**限公司”名称预先核准申请。2015年5月10日，李*、陆*强向海门市场监管局提出“南通**限公司”设立登记申请，并提交了南通**限公司章程、股东身份信息、法定代表人身份信息、股东会决议、载明公司董事、监事、经理身份信息、公司住所证明即李*与海门市驰名电源设备厂签订的《房屋租赁协议书》和海门驰名电源设备厂的房屋产权证等材料。2015年5月22日，海门市场监管局对李*、陆*强作出海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》。

海门市场监管局未有证据证明作为被诉行政行为依据的海门市人民政府第21号《市长办公会议纪要》已向社会公开。

一审法院认为

原审法院认为，本案的争议焦点是海门市场监管局对李*、陆**作出的不予行政许可决定是否合法。

《中华人民共和国行政许可法》第四条规定，设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。根据该规定，我国《中华人民共和国行政许可法》遵循的是行政许可法定的原则，即行政机关应当按照法律、法规规定的条件作出是否准予行政许可的决定。该法五条第二款规定，有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。第十四条规定，本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，**务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。第十六条规定，行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。可见，作为行政许可的依据需要向社会公开，而且行政许可须由法律、行政法规、**务院决定来设定，行政法规、规章可以在法律设定的行政许可的范围内，对实施该行政许可作出具体规定，但不得增设违反上位法的其他条件。由此也可以明确，行政机关实施行政许可应当以对外公布的法律、法规、规章的规定为依据。

《中华人民共和国行政许可法》第十二条第（五）项规定，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，可以设定行政许可。《中华人民共和国公司法》第二十三条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。从以上规定可以看出，法律已经明确规定了设立有限公司的条件，行政机关应当严格按照法律的规定实施行政许可，对申请人已按法律、法规规定提供了设立公司的必要文件的，应当作出准予行政许可的决定。就本案而言，李*、陆*强向海门市场监管局提出设立“南通**限公司”登记申请，并提交了《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定的材料，海门市场监管局应依法对李*、陆*强提出的申请进行审核。但是，海门市场监管局以李*、陆*强的申请不符合尚未向社会公开的海门市人民政府第21号《市长办公会议纪要》规定为由，驳回了李*、陆*强的申请，并在本案诉讼过程中提出李*、陆*强未办理土地变更手续、不符合城市规划等理由，明显不符合行政许可法定和依法行政原则，属于适用法律错误。

根据《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定，行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由。向行政相对人履行相关告知义务是行政机关依法行政，保障相对人合法权益的最基本的要求。行政许可作为一种要式行政行为，当行政机关作出不予许可的决定时，更应当履行说明不予许可的理由的义务。而海门市场监管局作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》未明确李*、陆**设立公司的申请不符合何种法定条件以及不符合法定条件的具体理由，也未能证明其已经通过其他形式履行了说明理由的义务，故海门市场监管局作出的被诉行政行为的合法性不能获得支持。

综上，海门市场监管局作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》适用法律法规错误，应予撤销，并在一定期限内重新作出行政行为。据此，原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项的规定，判决：一、撤销海门市场监管局作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》。二、责令海门市场监管局于本判决生效后二十日内对李*、陆**提出的设立“南通**限公司”的申请重新作出行政行为。

上诉人诉称

海门市场监管局不服提起上诉称，案涉驾校经营住所和场地违反土地管理法规定，未办理土地变更登记手续。被上诉人在该地址申请设立驾校，不符合城市规划要求。海门市政府也制定了相关施行意见禁止土地使用权人未经批准改变土地使用功能。海门市政府的规范性文件是依法制定的，为公众知晓的文件，上诉人依此作出不予行政许可决定书是合法的。请求二审法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人李*、陆*强辩称，上诉人已经给我们发放了营业执照，其不应当再上诉了。一审判决正确，请求二审法院维持一审判决。

海门市场监管局提起上诉后，原审法院已将各方当事人提供的证据材料随案移送本院。

本院查明

本院经审理，对原审法院认定的事实和采信的证据予以确认。本院补充认定以下事实：2015年7月6日，海门市场监管局向李*、陆**发放了工商营业执照。

本院认为

本院认为，《中华人民共和国行政许可法》第四条规定，设立和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定，申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外；（五）股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件；（六）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（七）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（八）公司法定代表人任职文件和身份证明；（九）企业名称预先核准通知书；（十）公司住所证明；（十一）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。可见，行政机关对于申请设立有限责任公司的，需要依法审查前述必要文件，如符合法律规定，应当作出准予行政许可的决定。本案中李*、陆*强向海门市场监管局提出设立“南通**限公司”登记申请并依照《中华人民共和国公司登记管理条例》第二十条第二款规定提交了相关的材料，在该材料符合法律规定的情况下海门市场监管局经审核后应当依法准予行政许可。海门市场监管局对李*、陆*强的申请以不符合海门市人民政府第21号《市长办公会议纪要》规定为由，驳回两人的申请显然不符合法律规定。

综上，原审法院判决撤销海门市场监管局作出的海市监注驳（2015）第001号《不予行政许可决定书》；责令海门市场监管局于本判决生效后二十日内对李*、陆**提出的设立“南通**限公司”的申请重新作出行政行为并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人海门市市场监督管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十六日