汤**等51人与武义县住房和城乡建设局行政许可二审行政判决书

审理经过

汤**等51人诉武义县住房和城乡建设局规划行政许可一案，金华**民法院于2014年8月20日作出（2014）浙金行初字第36号行政判决。汤**等51人不服，向本院提出上诉。本院于2014年9月23日立案受理，并于2014年11月5日公开开庭审理了本案。上诉人汤**等51人的诉讼代表人朱**、陈**及其委托代理人徐**，被上诉人武义县住房和城乡建设局的委托代理人顾**、方**，被上诉人武义县壶**社管理委员会的法定代表人沈**，被上诉人武义县**有限公司的委托代理人潘**到庭参加诉讼。经最**法院批准，本案依法延长了审理期限。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明：原告汤**、杨**、朱**、陈**等51人均系武义**南湖花苑1幢、6幢房屋的业主，其小区南面即武**城南路与环城西路交叉口东北角原为空地，依照南湖畈拆迁安置区规划总平面图显示，该地块原规划为公共建筑。2000年11月27日，原武义县建设和环境保护局依照原中**委会（即现在的第三人中**作社）关于武义城南超级商场的用地选址申请，制定了2000字第25号《建设项目选址意见书》，对拟安排在上述地块的建设项目的规划选址意见为：该地块的用地性质为公共设施和道路广场用地；根据县城总体规划及该地块的自身停车泊位要求应在地块内留出5000㎡的停车场用地；本地块建筑密度应低于35%，绿地率大于35%，日照间距系数大于1：1.2。2001年9月20日，武义县人民政府为支持中**作社发展集体经济，解决部分农民的出路问题，以武政办抄（2009）第78号抄告单同意将上述案涉宗地，以成本价协议出让给中**作社。2002年6月23日，武义**源局与中**作社签订了《国有土地使用权出让合同》，将案涉环城南路与环城西路交叉口的宗地17665平方米出让给中**作社，合同约定土地用途为综合。中**作社于2002年6月14日，缴纳了出让金1713977.20元；2003年7月23日，缴纳了契税51419.31元。2009年5月20日，武义县人民政府以武政办抄（2009）第78号抄告单进一步明确了案涉地块土地用途为商住，出让年限商业40年，居住70年。2010年12月17日，原武义县建设局就案涉地块作出了编号为（2010）第030号的规划设计条件，用地规划性质为公共设施及居住用地，规划设计要求建筑密度≤40%，绿地率≥20%，容积率≤4.0，建筑限高80米；底下三层为商业，三层以上为住宅。2011年3月7日，原武义县建设局向中**作社核发了地字第330723201101008号《建设用地规划许可证》，用地性质为公共设施与居住用地。2011年7月29日，武义县人民政府向中**作社颁发了武国用（2011）第02135号《国有土地使用权证》，土地用途为商业、住宅。后第三人中**作社与武**房产合作开发案涉地块房地产，拟建中南名城项目。2011年8月18日，原武义县建设局将中南名城设计方案予以批前公示。2012年7月20日，被告将中南名城地块控规予以批前公示。2012年8月3日，被告向武义县人民政府呈报了《中南名城地块控制性详细规划》，建议案涉地块的开发强度指标控制建筑密度≤40%，绿地率≥20%，容积率≤3.10，建筑限高60米，用地面积17655平方米，用地性质b／r。2012年10月17日，武义县人民政府以武政发（2012）82号文件批复同意了被告编制的《中南名城地块控制性详细规划》。2013年1月21日，被告将中**建筑设计方案予以批前公示。2013年4月12日，武义县**委员会审批同意了中**建筑设计方案。2013年8月29日，被告依照第三人的申请，经审核，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定颁发了建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》，建设项目名称中南名城，建设单位中**作社（由武**房产代为开发）。2013年9月5日，被告将建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》予以批后规划公示。

一审法院认为

原审法院认为，被告武义县住房和城乡建设局作为县级人民政府城乡规划的主管部门，具有审查、作出管辖范围内的建设规划行政许可的法定职责。行政许可是依申请的行政行为，行政机关经审查，若认为申请人的申请符合法定条件、标准，应依法作出准予行政许可的书面决定。第三人申请批建的中南名城符合武义县人民政府批复同意的《中南名城地块控制性详细规划》关于建筑密度、绿地率、容积率、建筑限高等控制指标，被告所作案涉许可行为没有违反建筑间距、日照标准等技术规定。而且，被告在作出案涉行政许可行为前已将中南名城建筑设计方案予以批前公示，颁发案涉行政许可证后又予以了批后公示。综上，被告颁发的建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确。原告的诉讼请求不能成立，不予支持。原告提出被告所作案涉地块规划设计条件以及《中南名城地块控制性详细规划》违法，不属本案审查范围。据此，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告汤**、杨**、朱**、陈**等51人的诉讼请求。

上诉人诉称

汤**等51人上诉称：一、一审判决第10页对原被告提供的证据确认有错误；二、一审判决第11页：“本院认为，原告对被告提供的上述证据1-11真实性没有提出异议，……故本院对上述证据作为证明案件事实的依据予以采用”错误；三、一审判决第13页倒数第9行：“2012年8月3日，被告向武义县人民政府呈报了《中南名城地块控制性详细规划》，建议案涉地块的开发强度指标控制建筑密度≤40%，绿地率≥20%，容积≤3.10，建筑高度限高60米，用地面积17655平方米，用地性质b／r。2012年10月17日，武义县人民政府以武政发（2012）82号文件批复同意被告编制的《中南名城地块控制性详细规划》。”上诉人认为该事实认定错误；四、一审判决第14页倒数第14行，“第三人申请批建的中南名城符合武义县人民政府批复同意的《中南名城地块控制性详细规划》关于建筑密度、绿地率、容积率、建筑限高等控制指标。”上诉人认为该事实认定不清，一审判决是想认定中南名城的设计方案符合，还是中南名城的什么符合不清楚；五、一审判决第14页倒数第8行“被告颁发的建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，适用法律正确”是错误的；六、一审判决第14页倒数第6行“原告提出被告所作涉案地块规划设计条件以及《中南名城地块控制性详细规划》违法，不属于本案审查范围”。上诉人认为该认定违反了《中华人民共和国城乡规划法》第七条，是错误的；七、（一）一审判决认定第三人申请批建的中南名城符合中南名城地块控制性详细规划关于建筑限高的规定错误。（二）日照标准违反了技术规定，一审法院却认定没有违反错误。八、被上诉人还有以下违法之处，一审法院或作出了错误的认定，或未做审查：（一）被上诉人的证据12中的《中**建筑设计方案批前公示》系伪造，但一审法院却予以采用。（二）一审法院认定被上诉人证据8中的《中**建筑设计方案批前公示》的真实性系认定错误。（三）上诉人针对被上诉人提交的证据《中南名城地块控规批前公示》合法性提出了异议，法院未做审查。（四）被上诉人证据10中的附件二《关于对南湖花苑二区、三区业主代表意见的回复》不真实、不合法，一审法院却认定了该证据的真实性。综上所述，上诉人认为“（2010）第030号规划设计条件”不合法，金华市城市规划设计院在2012年12月作出的《武义县环城西路以东、环城南路以北待出让地块控制性详细规划》未经依法审批不合法。原审法院对规划设计条件的“控规”的合法性不审查违反《中华人民共和国城乡规划法》第七条。被上诉人颁发建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》，没有合法依据，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第七条、三十八条、四十条、四十七条等规定。中**建筑设计方案批前未依法公示，且本案行政许可涉及上诉人等人的重大利益关系，被上诉人应告知上诉人有听证的权利，在上诉人等提出听证申请的时候应进行听证。但被上诉人既未告知听证的权利，在上诉人等人明确提出听证申请、强烈提出异议并一直上访期间，也未进行听证，颁发的建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》程序严重违法。请求二审法院撤销原审行政判决和被诉建设工程规划许可证行为，一、二审案件受理费由被上诉人武义县住房和城乡建设局承担。

被上诉人辩称

武义县住房和城乡建设局在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：被上诉人颁发建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》符合城乡规划法第40条的规定。本案被上诉人审核了第三人提交的建设工程规划方案，认为符合“控规”，所以颁发了建设工程规划许可证。被诉规划许可行为认定事实清楚，程序合法，行政判决正确，请求二审法院依法予以维持。根据上诉人的上诉状提出的问题做如下答辩：一、关于证据10、11的真实性及审批问题，因为双方系合作关系，因规划设计的主体，同意以他们的名义申报，用的是金华市城市设计规划院的名义，不存在证据10、11不真实、未经审批的情况。虽然上诉人提交了2012年12月中南名城的控规，只是规划的封面，实际上我们已经向一审法院说明，此规划在2012年6月就已经完成。二、一审法院依法审查控制性详细规划是否经过审批即可，本案的规划已经审批，人民法院只需审查是否经过审批即可。三、建筑限高是否正确。我们认为是正确的，经咨询有关人员，只要整个建筑的高度、原审批的容积率符合规定即可。四、其他违法事项。1、公示日期，确实系笔误造成，如果不是笔误，会伪造的更加完美。2、方案经过公示是客观存在的事实，没有照片作证不代表没有公示。3、武义县规划院与金华规划院是合作关系。4、听证是非强制性程序，且没有利害关系人提出听证申请，没有违反法律规定，程序合法。5、上诉人提到2010第030号规划设计不合法，不能作为颁发依据，根据城乡规划法第40条规定，我们在一审答辩中也提到，30号规划设计条件，客观上已经调整了030号环城南路以西条件，由于该地块的出让，未支持第三人管理委员会解决部分农民的建筑要求，重新作出规划设计条件已经没有必要，最后由武义县规划设计院和金华市城市规划设计院对此作出详细规划，审查后符合控规。所以本案事实清楚，程序合法，一审判决正确，请求二审法院维持原判。

武义县壶**社管理委员会在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：同意武义县住房和城乡建设局的答辩意见。

武义县**有限公司在法定期限内未提交答辩意见，庭审时答辩称：在同意武义县住房和城乡建设局答辩意见的同时，仍坚持一审时的意见，本案与本公司无关。

本院查明

原审期间各方当事人提交的全部证据材料，均由原审法院移送至本院。二审庭审时，各方当事人均未提交新的证据材料。二审庭审后，武义县住房和城乡建设局向本院提交浙江省人民政府浙政函（2012）96号《浙江省人民政府关于武义县域总体规划的批复》和《武义县域总体规划（2006-2020）》，以此证明《武义县城城市总体规划（1998-2020）》已经浙江省人民政府批准修改，故被诉规划审批行为合法与否应依该新批准的规划进行审查，至于为何二审庭审后才提供两份证据材料，是由于机构、人员的调整变化等所致。对此，上诉人质证认为：一、根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据；二、对《武义县域总体规划（2006-2020）》及浙政函（2102）96号浙江省人民政府文件的真实性予以确认。《武义县域总体规划（2006-2020）》是上诉人一直要求被上诉人信息公开的内容之一，也是上诉人在信访材料中提及的“总规”。该“总规”上涉案地块的用地性质标注的是c26，而c2属于商业用地。被上诉人在一审中提供的“控规”的用地性质是商住用地。因此，被上诉人在二审中提供的《武义县域总体规划（2006-2020）》进一步证明被上诉人在一审中提供的“控规”用地性质与“总规”不相符；证明“控规”的编制或修改违反《中华人民共和国城乡规划法》第十九条、第四十八条规定；证明“控规”的内容不合法，不能作为被告核发《建设工程规划许可证》的依据；证明被告核发《建设工程规划许可证》没有合法依据。本院认为，根据最高人民法院法释（2002）21号《关于行政诉讼证据若干问题的规定》，被上诉人直至二审庭审后才提交的两份证据材料，不能视为“新的证据”；即使从两份证据材料的内容看，由于《武义县域总体规划（2006-2020）》将涉案地块的用地性质确定为“c26”即“商业用地”，被上诉人对涉案地块按照“商住用地”性质作出被诉规划许可行为，亦与该批准修改后的总体规划不相一致。

庭审中，各方当事人围绕被上诉人武义县住房和城乡建设局颁发建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》是否具备事实和法律依据，及其行政程序是否合法的审查重点进行了质证、辩论。

经审查，本院确认原审认定的案件事实，同时审查确认：根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。该法第四十条规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。第十九条规定，城市人民政府城乡规划主管部门根据城市总体规划的要求，组织编制城市的控制性详细规划，经本级人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。第十五条规定，县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。第十七条规定，……基础设施和公共服务设施用地、……等内容，应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。第二十条规定，……县人民政府所在地镇的控制性详细规划，由县人民政府城乡规划主管部门根据镇总体规划的要求组织编制，经县人民政府批准后，报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。第四十七条规定，有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：（一）上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；（二）行政区划调整确需修改规划的；（三）因**务院批准重大建设工程确需修改规划的；（四）经评估确需修改规划的；（五）城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。修改后的省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划，应当依照本法第十三条、第十四条、第十五条和第十六条规定的审批程序报批。第四十八条规定，修改控制性详细规划的，组织编制机关应当对修改的必要性进行论证，征求规划地段内利害关系人的意见，并向原审批机关提出专题报告，经原审批机关同意后，方可编制修改方案。修改后的控制性详细规划，应当依照本法第十九条、第二十条规定的审批程序报批。控制性详细规划修改涉及城市总体规划、镇总体规划的强制性内容的，应当先修改总体规划。原**设部《城市规划编制办法》第四十二条规定，控制性详细规划确定的各地块的主要用途、建筑密度、建筑高度、容积率、绿地率、基础设施和公共服务设施配套规定应当作为强制性内容。《浙江省城乡规划条例》第二十八条规定，规划许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，规划许可机关在作出规划许可决定前，应当将许可内容、申请人和利害关系人享有的权利等事项在政府门户网站和建设项目现场等场所进行公告，公告期限不少于十日。申请人、利害关系人对许可事项提出异议的，规划许可机关应当研究处理，并及时回复处理结果。申请人、利害关系人在法定期限内提出听证要求的，规划许可机关应当组织听证。规划许可机关应当自作出规划许可决定之日起十五日内，将许可内容在政府门户网站和建设项目现场等场所向社会公布。《浙江省实施行政许可听证办法》第十七条第一款规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当制作听证权利告知书，并送达行政许可申请人、利害关系人；利害关系人无法直接确定的，行政机关应当通过公告登记确定利害关系人。本案中，武义县住房和城乡建设局被诉建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》所涉地块坐落于武义县环城南路与环城西路交叉口的东北角。根据《武义县城城市总体规划（1998-2020年］》规划总图所示，该地块属于“停车场用地”、“居住用地”和“公共设施用地”。目前，涉案地块中南名城项目建筑均已结顶。

本院认为

本院认为，根据《城乡规划法》（原城市规划法）的相关规定，城乡规划的编制和修改，有着严格的条件和程序要求：县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批；涉及基础设施和公共服务设施用地等应当作为城市总体规划、镇总体规划的强制性内容。修改城市总体规划有较为严格的条件限制，且应按照规定的权限和程序进行；控制性详细规划应当符合总体规划的要求。本案中，根据《武义县城城市总体规划（1998-2020年］》，涉案地块属于“停车场用地”、“居住用地”和“公共设施用地”的事实清楚。在未依法对该总体规划进行修改的情况下，武义县人民政府办公室以“抄告单”形式将涉案地块用地性质调整为“商住”用地，后武义县人民政府武政发（2012）82号批复同意被上诉人武义县住房和城乡建设局呈报的《中南名城地块控制性详细规划》，均不符合相关法律规定，亦不符合浙江省人民政府浙政函（2012）96号批准同意的《武义县域总体规划（2006-2020）》中对涉案地块用地性质的规划要求。据此，武义县住房和城乡建设局颁发建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》的依据不足。根据《浙江省实施行政许可听证办法》第十七条第一款规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当制作听证权利告知书，并送达行政许可申请人、利害关系人；利害关系人无法直接确定的，行政机关应当通过公告登记确定利害关系人。被上诉人武义县住房和城乡建设局在作出被诉建设工程规划许可行为前，未依法告知利害关系人有要求举行听证的权利，其程序违法。综上，被上诉人武义县住房和城乡建设局颁发被诉建设工程规划许可证的依据不足，且程序违法，依法应予撤销。但鉴于涉案地块建筑均已结顶，本案不宜判决撤销被诉建设工程规划许可行为，依法应判决确认违法，并责令武义县住房和城乡建设局采取相应的补救措施，以弥补涉案地块规划调整可能对公共利益带来的影响，保障利害关系人的合法权益。原审法院未对涉案规划许可行为的合法性进行全面审查不当，其判决驳回汤**等51人的诉讼请求属认定事实不清，依法应予纠正。上诉人提出的部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人**诉讼法》第六十一条第（三）项、第五十四条第（二）项第1、3目，《最**法院关于执行u003c；中华人**诉讼法u003e；若干问题的解释》第五十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销金华**民法院（2014）浙金行初字第36号行政判决；

二、确认武义县住房和城乡建设局颁发建字第330723201301066号《建设工程规划许可证》的具体行政行为违法；

三、责令武义县住房和城乡建设局采取就近易地安排公共停车场用地等补救措施。

一、二审案件受理费人民币各50元，共计人民币100元，由武义县住房和城乡建设局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月八日