赵*、张**、王**、蒋**、刘**、张**、陈*、王*、赵*与深圳市规划和国土资源委员会、广东**限公司土地行政批准纠纷二审行政判决书

审理经过

上列上诉人因诉被上诉人深圳市规划和国土资源委员会规划行政许可行为一案，不服深圳市南山区人民法院（2013）深南法行初字第44号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年5月9日原深圳**属分局为2008-013-0014地块建设项目核发深规许ZS-2008-0069号《深圳市建设用地规划许可证》，载明：用地单位为“深圳**X公司”、用地项目名称为“物资集团后海用地”。2010年1月29日，深圳**X公司与深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局签订了深地合字（2010）8001号《土地使用权出让合同书》，取得了T106-0002号宗地的土地使用权，并于6月7日办理了深房地字第4000454882号房地产证。后深圳**X公司将前述地块作价入股至其全资子公司深圳市**限公司。2010年8月30日深圳市**限公司办理了深房地字第400465448号房地产证。2011年6月15日，深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局为上述涉案地块核发深规土许ZG-2011-0030号《深圳市建设用地规划许可证》，载明：用地单位为“深圳市**有限公司”、用地项目名称为“物资集团后海用地（调整）”。2011年8月1日，深圳市**限公司与深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局签订了深地合字（2010）8001号《土地使用权出让合同书》第一补充协议书。2011年10月8日，深圳市**限公司更名为深圳**有限公司，又于2011年11月15日更名为广东**限公司。2012年3月1日，广东**限公司办理了深房地字4000521381号房地产证。2011年10月18日，上述用地项目经批复，正式命名为“城脉后海湾公馆”。2012年5月8日，广东**限公司向深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局递交了涉案项目建设工程规划许可申请表、附表和相关申请材料（深圳**用权出让合同书及其补充协议，深圳市建筑工程方案设计审批意见书，深圳市建设用地规划许可证，环保、人防等相关主管部门的审查意见，建筑施工图，具有施工图审查资质的单位对施工图设计文件的审查意见，法定代表人证明书，地名办出具的地名批复，水务主管部门同意的水土保持方案，超限高层建筑工程抗震设防专项审查意见，桩基础报建证明书，营业执照及变更（备案）通知书，深圳市建设工程扩初设计审批意见书、深房地字第4000521381号产权证、委托手续）。2012年6月4日，深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局经审查，针对广东**限公司的上述申请，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《深圳市城市规划条例》第五十条的规定，颁发深规土建许字ZG-2012-0023号《深圳市建设工程规划许可证》，准予广东**限公司在T106-0002号宗地上建设“城脉后海湾公馆”。原告赵*、张**、王**、蒋**、刘**、张**、陈*、王*、赵*等人均是文X福花园的业主。文X福花园所在宗地与上述涉案T106-0002号宗地属于相邻地块。2012年5月19日，文X福花园部分业主联名向深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局递交了《文X福花园业主维权书》，投诉涉案宗地建设项目侵犯了文X福花园业主的人身、财产安全。2012年5月30日，深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局作出深规土二局函（2012）449号《关于T106-0002号宗地建设项目的规划审批相关事宜的复函》，对该投诉作出书面答复并于同年5月31日送达了文X福花园业主委员会。赵*等九名原告不服，向广东省住房和城乡建设厅申请行政复议，请求撤销与T106-0002号宗地建设项目有关的一系列规划许可证并按有关规定重新进行规划。2012年8月6日，该厅作出粤建复决（2012）15号《行政复议决定书》，维持了深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局作出的深规土二局函（2012）449号《关于T106-0002号宗地建设项目的规划审批相关事宜的复函》。另查，根据涉案用地方案图和屋顶总平面图坐标显示，2008-013-0014地块与T106-0002号宗地系同一地块。

一审法院认为

原审法院认为，深圳市规划和国土资源委员会在本辖区内具有房地产权登记及土地使用权出让、规划等行政管理职能，是本案的适格被告。关于涉案建设工程规划许可是否合法是本案争议的焦点。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一、二款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。《深圳市城市规划条例》第十一条、第十九条第一款、第二十一条、第五十条第一、二、三、四款、第五十一条第一款之规定，城市规划编制分为全市总体规划、次区域规划、分区规划、法定图则、详细蓝图五个阶段。法定图则应根据分区规划制定，对分区内各片区土地利用性质、开发强度、配套设施等作进一步明确规定。法定图则由市规划主管部门根据全市总体规划、次区域规划和分区规划的要求组织编制。法定图则草案由市规划委员会公开展示征询公众意见后审批。本条例所称建设工程包括建筑工程和市政工程。建筑工程包括除市政工程以外的建筑物与构筑物。在城市规划区内新建、扩建、改建建筑工程和市政工程，应向市规划主管部门或其派出机构领取《建设工程规划许可证》后，方可办理开工手续。《建设工程规划许可证》的附图和附件是该证的配套文件，具有同等法律效力。办理《建设工程规划许可证》的程序：（一）申请者持申请书、当年建设工程投资计划批文、土地使用权出让合同书或用地方案图、《建设用地规划许可证》、有关专业主管部门的设计方案审查意见，向市规划主管部门或其派出机构报送设计方案。设计方案经审批同意后，方可进行扩初设计。（二）申请者持申请书、设计文件、有关专业主管部门对方案设计审查意见书向市规划主管部门或其派出机构申请扩初设计审批。经审批同意后，方可进行施工图设计。（三）申请者持申请书、土地使用权出让合同书、设计文件、有关专业主管部门对施工图的审查意见书，向市规划主管部门或其派出机构申请施工图设计审查。经审查同意后，核发《建设工程规划许可证》。本案中，广东**限公司作为建设单位持建设工程规划许可申请表及相关材料向深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局提出涉案地块的建设工程规划许可申请，深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局受理后经审查，认为该申请符合城市规划要求后，在受理申请后二十个工作日内作出核发建设工程规划许可证的行政行为，认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当。深圳市规划和国土资源委员会第二直属管理局核发的被诉建设工程规划许可证及其所批准的涉案宗地建设项目的相关图纸所确定的规划指标与《［后海地区］法定图则》以及该项目的建设用地规划许可证一致，该工程规划许可证载明的各项指标符合《［后海地区］法定图则》所确定的建筑高度、容积率等强制性内容。原告关于“被告作出的涉案规划许可违反了关于容积率、住宅建筑退让用地红线、绿地率等相关规定以及涉案法定图则未经审批”的主张，没有事实依据，理由不成立，不予支持。涉案《日照分析图》系有设计资质的公司出具并经审图机构审查确认，原告主张该《日照分析图》有造假嫌疑，没有相关证据予以证实，对此不予采纳。关于在涉案宗地能否建设超高限高层建筑的问题，根据被告提交的证据显示，涉案建设项目已通过有权机关超限高层建筑抗震设防专项审查，故对原告的相关意见，亦不予采纳。综上，原告的诉讼请求，没有事实依据，理由不能成立，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条，依照《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决驳回原告赵*、张**、王**、蒋**、刘**、张**、陈*、王*、赵*等人的全部诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人不服该判决，向本院上诉。上诉请求：1.撤销原审行政判决：2.撤销深规土建许字ZG-2012-0023号《深圳市建设工程规划许可证》等一系列规划许可证，并依据《深圳市南山01-02片区［后海地区］法定图则》和《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》的有关规定重新进行规划。主要事实和理由：一、原审行政判决的主要错误在于回避及没有具体查明被上诉人核发用地位置为深圳市南山区后海大道东侧、宗地号为T106-0002的《深圳市建设工程规划许可证》等一系列规划许可证，是否违反《深圳市南山01-02片区［后海地区］法定图则》和《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》关于容积率、住宅建筑退让用地红线、绿地率等相关规定；以及被上诉人第二直属管理局是否有权超越《深圳市南山01-02片区［后海地区］法定图则》和《深圳市城市规划标准与准则》、以及涉案土地的《深圳市土地使用权出让合同》规定的容积率、住宅建筑退让用地红线、绿地率进行审批。1.被上诉人提交的2012年5月3日《深圳市规划和国土资源委员会行政审批事项业务申请表》证明：（1）原“批准指标”小于“本次申报指标”，“批准指标的总建筑面积为26006㎡，计入容积率面积为26006㎡；”本次申报的标准的总建筑面积为36925.41㎡，计入容积率面积为27140.49。（2）“本次申报指标”的总用地面积2975.58㎡，其中建设用地1404.4㎡，道路用地678.49㎡，绿化用地892.67㎡，而实际绿化用地却为O㎡。由此可见，该申请表明显违反《深圳市南山01-02片区［后海地区］法定图则》和《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》关于容积率、绿地率等相关规定。2.被上诉人提出的2012年5月4日《建筑工程（设计方案、工程规划许可、施工图修改备案）申请附表》证明：（1）该附表的“本次报建内容”中的建筑容积率由8.74（规定）调整为9.12，明显违规违法。（2）该附表的“本次报建内容”中的申请“绿化用地面积”为892.67㎡，而实际绿化用地面积为0㎡。（3）该附表的“本次报建内容中的总建筑面积为37000.41㎡，明显违反《深圳市土地使用权出让合同书》及补充协议书关于总建筑面积为26006㎡的规定。由此可见，被上诉人明显违反了《深圳市南山01-02片区［后海地区］法定图则》、《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》和诉争《深圳市土地使用权出让合同书》关于建筑容积率、绿化用地面积的规定。3.被上诉人提交的2009年5月6日深规（2009）214号《关于建筑面积计算有关问题的通知》没有落款单位，也没有任何有权单位盖章。该通知明显违反《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》关于容积率的相关规定，明显违反行政许可法的规定，属于滥用职权，超越法定职权。如按该通知的规定，法定图则和《深圳市城市规划标准与准则》关于容积率的相关规定就成为一纸空文，就会产生大量国家应收取的土地出让金流失。如该通知属实，法院则应将本案移送深圳市人民检察院的反渎职局立案追究有关领导和经办人的渎职责任。二、《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》3.3.2.2条规定：“应严格控制零散用地作为居住用地的开发，面积少于3000平方米的零散用地不应单独用于居住用地开发。”涉案地块面积仅为2975.58平方米，明显属于“面积少于3000平方米的零散用地不应单独用于居住用地开发”的范围。三、《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》3.3.1条规定：居住用地开发强度指标：住宅高层容积率为小区≤2.8，组团≤3.2．然而，涉案地块的容积率却为9.125，不但严重违反上述规定，而且也违反了法定图则中关于涉案地块容积率的规定。四、《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》3.3.2.4条规定：“零散居住用地的绿地率应大于25%”。然而，涉案地块的规划许可证的绿地面积却为O㎡，明显违反《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》的规定。五、《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》3.3.2.5条规定：“零散居住用地应严格控制开发强度，建筑布置应符合第九章所规定的居住建筑间距、退让和限高要求。”9.2.2条规定：“住宅建筑退让用地红线的距离应符合9.2.2的规定：“主要朝向高层宜退让距离为建筑高度的0.25倍，最小退让距离12米，次要朝向高层最小退让距离10米。”然而，涉案地块的规划许可证的建筑退让红线却为：“建筑退红线；南边≥12米，北边≥6.2米，其余各边≥6米，明显违反《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》的上述规定。必需指出，深规许ZS-2008-0069号《深圳市建设用地规划许可证》与深规土许ZG-2011-0030号《深圳市建设用地规划许可证》相比，后证比前证的建筑退红线为：北向少退O.8米（由原来的≥7米变更为现在的≥6.2米），西向少退2米（由原来的≥8米变更为现在的≥6米），东向少退1米（由原来的≥7米变更为现在的≥6米）。可见后证比前证进一步违反了《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》关于住宅建筑退让用地红线距离的规定。同时，进一步严重影响了上诉人的采光、日照、通风等相邻权。六、深规土建许证字ZG-2012-0023号《深圳市建设工程规划许可证》对涉案地块核增建筑面积1145.95㎡，严重违反了《深圳市城市规划标准与准则（2007年版）》关于容积率不得超过“高层：小区≤2.8，组团≤3.2．”的规定和“面积少于3000平方米的零散用地不应单独用于居住用地开发”等的规定，以及进一步违反了《深圳市南山01-02片区［后海地区］法定图则》的相关规定，实际容积率高达9.125，而且没有任何绿地面积的规定。七、被上诉人提供的由艾X**有限公司（原名城**有限公司）2012年4月出具的使用“天正7.5”计算软件分析的《日照分析图》的分析结论有造假的重大嫌疑，与上诉人委托专业机构出具的使用“众智8.2版”计算软件分析的《日照分析图》的分析结论完全不同。为此，特向法院申请通过摇珠方式选定有司法鉴定资质的建筑设计公司对涉案土地的建筑进行日照分析及出具《日照分析图》。理由如下：1.从艾X**有限公司作出的日照分析图纸上，提取了涉案建筑定位坐标，原告委托有资质的专门机构使用标准的日照分析软件“众智8.2版”得出的结论与艾X**有限公司使用的“天正7.5”日照分析软件得出的结论完全不同。“天正”与“众智”是整个建筑设计行业认可的标准日照分析软件，得到的结果应该基本相同，为何完全不同？其原因应当查明。2.艾X**有限公司所作的《日照分析图》有以下两个疑点，A、按照常规逻辑随着被遮挡物的高度升高，日照时间应该越来越多，起码应该有变化，但是从艾X**有限公司所作的《日照分析图》的第二部分（15.9米高度点）和第三部分（23.8高度点）的相同位置（文德福6栋西侧采光面）的日照时间却没有任何变化，这是不正常的。B、在10.9米高度上显示有裙楼遮挡，而在23.8米处已经没有裙楼遮挡，在此情况下日照时间应当有变化，但是图上显示没有任何变化。这更令人感到惊奇。艾X**有限公司所作的日照分析图有造假的重大嫌疑，请求法院委托具有司法鉴定资质的第三方的建筑设计公司进行日照分析并出具《日照分析图》，有关费用原告同意先行垫付。八、深规土二局函（2012）449号复函称：“为减少对周边日照影响，更好布置塔楼位置，2011年2月，经用地单位申请调整，我局按程序委托设计单位进行技术认证分析，并经请示市规划国土委同意，将拟调整的规划设计条件（其中由原东面退线≥7米和西面退线≥8米调整为均退≥6米，建筑限高明确为≤150米）进行了公示”。请问如果是“为减少对周边日照影响”，那么“由原东面退线≥7米和西面退线≥8米调整为均退≥6米”就是完全错误的。根据《深圳市城市规划标准与准则》规定，高层主要朝向退线≥12米，次要朝向退线≥10米。另外，根据原告委托专业机构出具的《日照分析图》显示，如案涉项目建成后，周边住宅不能满足“大寒日日照时间≥3小时”的规范要求，严重侵害文X福花园5栋、6栋业主的合法权益。九、被告核发涉案地块的《深圳市建设用地规划许可证》和《深圳市建设工程规划许可证》的程序违法。退一步讲，如按《深圳市南山01-02片区［后海地区］法定图则》，未经该法定图则原审批单位审批通过，被告无权擅自提高涉案土地的容积率。必须指出，深规许ZS-2008-0069号）《深圳市建设用地规划许可证》的核发时间为2008年5月，而涉案地块的法定图则是2009年5月才生效的，明显是时间倒置，属违规审批。十、涉案地块位于“原始地貌单元为滨海漫滩地貌，经填土形成陆域”，在这样的地质条件下，在不足3000平方米的土地上兴建150米的高楼，其抗震、抗台风、抗高楼下沉等存在着极高的风险，特别是诉争高楼“L”字形的楼宇设计其抗强台风的能力值得怀疑，很可能危及其自身建筑和周边建筑的安全。请三思而行！根据深圳**有限公司出具的《宏科星南山综合住宅楼岩土工程勘察报告》显示，案涉土地“原始地貌单元为滨海漫滩地貌，经填土形成陆域”，“场地地下水类型主要为孔隙潜水和基岩裂隙水，孔隙潜水主要赋存于杂填土层、淤泥质粗砂及砾砂层中，其储水性和透水性好，为强透水层”，“勘察期间实测了16个钻孔的综合稳定水位，测得地下水埋深1.20-1.48m，地下水水位标高2.58-3.26m”。可见在案涉土地兴建150㎡超高层的建筑极可能危及周边建筑的安全，特别是案涉土地离周边建筑物很近，打入高密度的管桩产生的挤土效应很可能导致周边建筑物地下室、建筑物基础、以及建筑物本身等发生变形或破坏。由此可见，在周边已是成熟社区的不足3000㎡土地兴建150m（49层）的超高楼宇极可能危机周边建筑的安全，特别是在“退红线6m”的情况下，更有可能危及深圳市南山区文德福小区5栋、6栋住宅楼的安全。十一、本案涉嫌侵吞国有资产，法院应当将本案移送纪检、检察机关查处。事实证据如下：1.没有深圳**X公司董事会同意将出资额15428万元人民币、占出资额100％的深圳市**有限公司的股份全部转让给2010年10月14日成立的深圳市**有限公司的董事会决议。2.深圳**X公司是深**局级的国有企业，深圳市**有限公司是陈XX、周XX两个自然人投资的私人企业，本案没有诉争地块入股时及转让时的评估报告，以及没有深圳市国资部门同意将深圳市**有限公司股权全部转让给私人企业的批准文件。3.没有出让国有股权的招投标及拍卖的相关文件，违反出售、转让国有资产的相关规定。4.没有深圳**X公司与深圳市**有限公司签订深圳市**有限公司股权转让合同的相关文件及支付股权转让价款的银行转账凭证。5.从深圳**X公司与深圳**委员会第二直属管理局于2010年1月29日重新签订《土地使用权出让合同书》，2010年6月7日登记的权利人为深圳**X公司的深房地字第4000454882号《房地产证》，2010年8月30日登记的权利人为深圳市**有限公司的深房地字第4000465448号《房地产权证》，2010年10月14日成立深圳市**有限公司，2010年11月29日深圳市**有限公司代替深圳**X公司成为深圳市**有限公司的股东的变更（备案）通知书等材料证明，深圳**X公司的个别领导违法通过将国有土地低价注资成立项目公司，然后转让给私人，涉嫌侵吞国有资产，法院应当将本案移送纪检、检察机关查处。6.深圳**X公司与深圳市**有限公司涉嫌偷逃转让土地交易的税款。十二、第三人广东**限公司和被上诉人第二次补充提供证据后，法庭没有开庭质证，违反法定程序，可能影响案件正确判决。综上，上诉人认为原审行政判决认定事实不清，适用法律不当，程序不合法，明显违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条关于“变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划部门不得批准”的规定，为此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》和《中华人民共和国城乡规划法》的有关法律规定，特向贵院提起上诉。可以说本案的判决结果将对政府城乡规划主管的审批规划事项产生深远影响，也将对政府城乡规划主管部门的反腐败工作产生深远影响，通过此案的审理可以清楚看到天价土地为何频频产生？“土地价格”为何会贵过“房屋价格”？其重要原因之一就在于城乡规划主管部门的违规违法审批。为此，特请贵院根据本案法律事实依法审理，公正裁决，判如所请，以维护上诉人的合法权益，维护广大人民群众的利益。

被上诉人辩称

被上诉人答辩称，一、被上诉人的派出机构第二直属管理局作出《深圳市建设工程规划许可证》的具体行政行为，事实清楚，程序合法，适用的依据正确。2012年5月8日，被上诉人的派出机构第二直属管理局收到第三人提交的“城脉后海湾公馆”建设项目的建设工程规划许可申请，申请材料包括：申请表及附表、申请人身份证明材料、《深圳市建设用地规划许可证》、《深圳市土地使用权出让合同书》及其补充协议、《深圳市建筑工程方案设计审批意见书》、环保人防等机关主管部门的审查意见、建筑施工图及电子数据、具有施工图审查资质的单位对施工图设计文件的审查意见、地名办出具的地名批复、水务主管部门同意的水土保持方案、超限高层建筑工程抗震设防专项审查申报表、请示及审查意见、桩基础报建证明书等。被上诉人的派出机构第二直属管理局经审核，认为申请材料齐全，符合《深圳市规划和国土资源委员会行政许可实施办法》第03号、第五条关于申请核发建设工程规划许可的要求，根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《深圳市城市规划条例》第五十条规定，经审查，认为本建设工程符合城市规划要求，应准予建设，遂于2012年6月4日向第三人核发了《深圳市建设工程规划许可证》，发证行为合法适当，无任何不妥之处。二、上诉人的上诉理由不成立。（一）本案审理标的问题。本案审理的是建设工程规划许可行为，该行为与深规许ZS-2008-0069号建设用地规划许可及深规土许ZG-2011-0030号建设用地规划许可属于不同的行政行为，因此上诉人对该地块的质疑中属于建设用地规划范围的问题不是本案应审理的内容，但被上诉人仍将就相关质疑进行简单陈述，以说明本案背景情况供法院参考。（二）关于该宗地建设项目容积率的问题。涉案宗地建设项目容积率是由《深圳市南山01-02号片区［后海地区］法定图则》确定的，该宗地用地面积2975平方米，容积率为8.7。根据《深圳市城市规划条例》第六条规定，本案《法定图则》是经由市长担任主任的深圳**委员会授权，并由法定图则委员会审批的，而深圳**委员会与被上诉人不是同一单位，前者是被上诉人的上级机关，被上诉人是执行机关。《深圳市城市规划标准与准则》表3.3.1“居住用地开发强度控制指标”所表明的高层住宅容积率≤3.2，是针对组团建设项目而规定的。根据《深圳市城市规划标准与准则》第3.3.2.1条规定，面积少于10000平方米的，属于零散用地，3.3.2.3条规定：“零散居住用地应依照相关的规划和技术规定、结合周围地区的设施配套情况确定容积率和建筑密度”。因此，《法定图则》对涉案宗地建设项目容积率的确定，与《深圳市城市规划标准与准则》的相关规定并不矛盾。涉案宗地建设项目的容积率为8.74，而9.125是调整容积率，调整容积率由规定建筑面积和核增面积构成（在本案即26006㎡＋1145.95㎡）。根据《深圳市建筑设计技术经济指标计算规定》第4.2.1条规定：“规划行政主管部门为保证公众安全、改善环境、鼓励配建机动车停车位等目的，允许对建筑中一些特定用途的建筑空间增加等量的建筑面积”，就称核增面积。核增面积计入容积率，但不属于规定建筑面积。核增面积为不可销售面积。涉案项目的核增面积用于一楼走廊、五楼架空层、高层避难区。因此，涉案宗地建设项目容积率不违反《深圳市城市规划标准与准则》和《法定图则》的规定。（三）关于住宅建筑退让用地红线问题。《深圳市城市规划标准与准则》表9.2.2“住宅建筑退让用地红线”所表明的最小退让距离，适用于一般情况，根据9.2.4条规定：“在其他特殊情况下，住宅建筑退让用地红线的距离可根据该地区的相关规划要求确定”。涉案宗地项目即属于本条所指的其他特殊情况，其特殊情况表现为其周边已经建成住宅小区，单元开发面积较小，容积率较高。且在建筑退让红线南边≥12米，北边≥6.2米，其余各边≥6米的情况下，仍然满足《深圳市城市规划标准与准则》关于日照、消防以及住宅建筑间距的要求。因此，涉案宗地建设项目关于建筑退让红线的确定，与《深圳市城市规划标准与准则》的相关规定并不矛盾。涉案建设项目建筑退红线由原东面≥7米和西面≥8米均调整为≥6米，是为了更好布置涉案宗地建设项目塔楼位置，且如前所述，调整后日照、间距仍能满足规范要求。（四）关于绿地率问题。《深圳市建设用地规划许可证》中的“绿地面积”是指宗地内须由建设单位建设并移交给政府的公共绿地所占的面积，该宗地内不含须移交给政府的公共绿地，故该宗地建设用地规划许可证中规定的绿地面积为零。《深圳市城市规划标准与准则》第3.3.2.4中的“绿地率”是指一定地区内各类绿化用地总面积占该地区总面积的比例，对于建设项目而言，绿地率的含义应是建设用地内绿化用地总面积占建设用地面积的比例。根据经具有资质的审查机构审查通过的项目“总平面图”，该宗地内绿化面积占建设用地面积比例为30%（＞25%），满足绿地率要求。被上诉人认为，无论“绿地面积”还是“绿地率”，与上诉人均不构成利害关系。（五）《关于建筑面积计算有关问题的通知》合法性问题。2009年5月6日原深圳市规划国土局为规范和统一我市建筑技术经济指标的计算方式，保护消费者的合法权益，发布《关于建筑面积计算有关问题的通知》，上诉人认为该通知没有落款单位，也没有任何有权单位盖章，明显与事实不符。且该通知的内容并未违反《深圳市城市规划标准与准则》关于容积率的相关规定。（六）关于该宗地用于居住地开发问题。关于面积为2975.58平方米的涉案宗地用于居住地开发是否违反《深圳市城市规划标准与准则》第3.3.2.2条关于面积少于3000平方米的零散用地不应单独用于居住地开发的规定，被上诉人认为，根据《深圳市城市规划标准与准则》附录B，本标准用词说明：B.0.1.2表示严格，在正常情况下应这样做的用词；正面词采用“应”，反面词采用“不应”或“不得”。涉案宗地属于其周边为已建成住宅小区，《深圳市城市规划标准与准则》第3.3.2.2条对此类情况未采用“严禁”一词，而是用了“不应”一词，说明在非正常情况下可适当变通处理。涉案宗地由法定图则规划为二类居住用地，而涉案法定图则是经深圳**委员会授权并由法定图则委员会审批的，被上诉人予以执行核发建设工程规划许可证，不违反相关规定。（七）关于日照问题。文X福花园住宅小区的采光符合规范要求，根据专业技术部门艾XX建筑设计（深圳）有限公司制作并由第三方审图机构深圳市**有限公司审查通过的对涉案宗地建设项目所作的《日照分析图》的计算结果，文X福花园住宅大寒日有效日照时间为3小时，满足国家对住宅日照标准的要求。（八）关于建筑间距问题。建筑间距要看涉案宗地建设项目是否满足《深圳市城市规划标准与准则》的要求，根据第9.1.3.7条规定：“高层住宅与高层、多层或底层住宅垂直布置时，其间距必须按消防间距或通道要求控制；但高层住宅侧面均有居室窗户的，其最小间距不宜小于18米。”根据涉案建设项目《屋顶总平面图》所示，涉案建设项目东侧垂直间距为18.25米，南侧垂直间距为18.9米，建筑间距符合规定，文X福花园住宅区的通风未受影响。（九）关于涉案项目用地规划许可证的核发时间问题。涉案项目建设用地规划许可证于2008年5月9日首次核发，而涉案项目的《法定图则》已经法定图则委员会2008年三次会议审批通过。退一步讲，根据《关于明确市局与分局事权划分和机关事项决策执行程序若干问题的实施意见》第二条规定，在未有已生效法定图则的地区进行建设项目规划行政许可的，属市政府常务会批准的建设项目，如符合所在片区已编制的法定图则草案（经局**员会审查通过）的，由分局及时办结。根据市政府2005年10月11日445号《会议纪要》，涉案项目属于市政府常务会批准的建设项目，因此，也可以按上述实施意见办理。（十）关于环保和抗震专项审查的问题。在第三人申请核发涉案项目《建设工程规划许可证》提交的申请材料中，包括了《环保、人防等机关主管部门的审查意见》和《超限高层建筑工程抗震设防专项审查意见的批复》，上诉人的上诉理由与事实不符。（十一）关于《宏科星南山综合住宅楼岩土工程勘探报告》。被上诉人认为，《宏科星南山综合住宅楼岩土工程勘察报告》属于《建设工程勘察设计管理条例》第二条所称的建设工程勘察资料，该《工程勘察报告》是对涉案宗地地质条件的分析，供工程设计公司进行基坑及工程基础图纸设计及施工过程中参考，其监督管理部门是建设行政主管部门。该《工程勘察报告》无需向被上诉人报批，不是被上诉人核发《深圳市建设工程规划许可证》的依据，根据《深圳市规划和国土资源委员会行政许可实施办法》关于申请核发建设工程规划许可证申请材料的要求，不包含此项材料，可见该《工程勘察报告》不属于被上诉人的审查范围。（十二）关于该宗地使用权问题。2008年5月9日，原深圳**属分局为2008-013-0014地块建设项目核发深规许ZS-2008-0069号《深圳市建设用地规划许可证》，载明：用地单位为“深圳**X公司”、用地项目名称为“物资集团后海用地”。2010年1月29日，深圳**X公司与规土委第二直属管理局签订了深地合字（2010）8001号《土地使用权出让合同书》，取得了T106-0002宗地土地使用权，并于6月7日办理了深房地字第4000454882号房地产证。后**集团将该地块作价入股至其全资子公司宏**公司。2010年8月30日宏**公司办理了深房地字第4000465448号房地产证。2011年6月15日，规土委第二直属管理局为上述涉案地块核发深规土许ZG-2011-0030号《深圳市建设用地规划许可证》，载明：用地单位为“深圳市**有限公司”、用地项目名称为“物资集团后海用地（调整）”。2011年8月1日，宏**公司与规土委第二直属管理局签订深地合字（2010）8001号《土地使用权出让合同书》第一补充协议书。2011年10月8日，宏**公司更名为深圳**有限公司，又于2011年11月15日更名为广东**限公司。2012年3月1日，第三人办理了深房地字第4000521381号房地产证。综上，第三人拥涉案宗地合法土地使用权的事实清楚，其中深地合字（2010）8001号土地使用权出让合同书第一补充协议书及深房地字4000521384号房地差证为被上诉人核发深规土建许字ZG-2012-0023号建设工程规划许可证的主要依据。根据《深圳市规划和国土资源委员会行政许可实施办法》中关于建设工程规划许可事项的条款，《建设用地规划许可证》为建设项目申报工程规划许可时须递交的材料，申报建设工程规划许可项目的设计内容须符合《建设用地规划许可证》要求，但建设工程规划许可审查内容中并不包括对《建设用地规划许可证》本身的审查。因此，被上诉人认为，涉案宗地使用权问题不属于本案审理范围。综上所述，被上诉人认为，被上诉人的派出机构第二直属管理局作出《深圳市建设工程规划许可证》（深规土建许字ZG-2012-0023号）的具体行政行为，事实清楚，程序合法，适用的依据正确，原审法院作出驳回上诉人全部诉讼请求的判决，完全正确，上诉人的上诉理由不成立，请求二审法院维持原判。

原审第三人述称，确认被上诉人的答辩意见，原审判决符合法律规定，事实清楚，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉求。

本院查明

各方向原审法院提交的证据材料已随卷移送本院。经审查，原审法院组织各方对证据进行了质证。原审已经认定的事实无误，本院予以确认。另查明：一、上诉人在原审开庭审理时已经确认诉讼请求为撤销深规土建许字ZG-2012-0023号深圳市建设工程规划许可并依法重新规划；二、原审原告张**未签署上诉状，应按照未提起上诉处理，列为原审原告。

本院认为

本院认为，上诉人既非被诉建设工程规划许可行为的相对人，亦非与之具有其他法律上利害关系，上诉人得以提起行政诉讼，乃属于《最**法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十三条第（一）项所规定的具体行政行为涉及其相邻权情形。上诉人因相邻关系而主张的权利义务，应属于《中华人民共和国民法通则》第八十三条及《中华人民共和国物权法》第七章规定范围，其中对于相邻建设项目应履行的相邻义务，规定于《中华人民共和国物权法》第八十九条，即“建造建筑物，不得违反国家有关工程建设标准，妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照。”被上诉人系建设工程规划主管部门，履行建设工程规划许可职责，对建设项目工程建设标准进行行政许可管理，在行政许可行为中应对建筑物是否妨碍相邻建筑物的通风、采光和日照进行审查。因此，在上诉人提出的各项上诉理由之中，关于被上诉人作出的建设工程规划许可行为涉及相邻通风、采光和日照方面影响的理由，属于本案审查范围，上诉人不可对涉案建设项目自身的其他许可内容提出诉讼。

同时，涉案建设项目先后取得建设用地规划许可和建设工程规划许可等行政许可，各行政许可行为均为行政机关作出的独立的具体行政行为，上诉人应当就认为侵害自身相邻权的相应具体行政行为分别提出行政诉讼。上诉人关于涉案建设项目用地单位资格、用地面积、绿地面积、建筑容积率、建筑间距、建筑高度或层数、建筑退红线等规划许可内容的异议，均属于被上诉人于2011年6月15日作出的深规土许ZG-2011-0030号《深圳市建设用地规划许可证》行政许可的内容，并非建设工程规划许可行为确定的许可事项。上诉人在原审提出并在开庭时明确的本案诉讼请求为判令被上诉人依法撤销用地位置为深圳市南山区后海大道东侧、宗地号为T106-0002的深规土建许字ZG-2012-0023号《深圳市建设工程规划许可证》并依据《深圳市南山01-02片区（后海地区）法定图则》和《深圳市城市规划标准和准则（2007年版）》的规定重新进行规划，因此本案进行合法性审查的具体行政行为应当是被上诉人以深规土建许字ZG-2012-0023号《深圳市建设工程规划许可证》作出的建设工程规划行政许可行为，本案二审应当审查的也是该具体行政行为，上诉人超出该诉讼标的以外提出的关于建设用地规划许可部分的事实、理由和诉讼请求均不属于本案审查范围。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定：“申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。”根据《深圳市城市规划条例》第五十一条第一款规定：“办理《建设工程规划许可证》的程序：（一）申请者持申请书、当年建设工程投资计划批文、土地使用权出让合同书或用地方案图、《建设用地规划许可证》、有关专业主管部门的设计方案审查意见，向市规划主管部门或其派出机构报送设计方案。设计方案经审批同意后，方可进行扩初设计。（二）申请者持申请书、设计文件、有关专业主管部门对方案设计审查意见书向市规划主管部门或其派出机构申请扩初设计审批。经审批同意后，方可进行施工图设计。（三）申请者持申请书、土地使用权出让合同书、设计文件、有关专业主管部门对施工图的审查意见书，向市规划主管部门或其派出机构申请施工图设计审查。经审查同意后，核发《建设工程规划许可证》。”被上诉人作出建设工程规划许可过程中，收取了原审第三人依照上述法律和条例规定提交的申请书、深圳**革委员会出具的《深圳市社会投资项目核准通知书》、使用土地的有关证明文件《深圳市土地使用权出让合同书》及第一补充协议、《建设用地规划许可证》、《深圳市建设工程设计方案审批意见书》、《深圳市建设工程扩初设计审批意见书》、《深圳市人防地下室初步设计审查意见书》、《深圳市民防工程核准单》、《深圳市建筑物命名批复书》、《深圳市南山区环境保护和水务局行政许可事项决定书》、《深圳市南山区环境保护和水务局建设项目环境影响审查批复》、深圳市**有限公司出具的《深圳市房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件（勘察报告）审查合格书》、广东省住房和建设厅出具的《深圳城脉后海湾公馆项目超限高层建筑抗震设防专项审查意见的批复》等申请材料。被上诉人作出建设工程规划许可所依据的上述材料，均系相应机构作出的同意、批准或规定性文件，核增建筑面积用于公共走廊、架空层和高层避难区，不属于法定图则确定容积率中的建筑面积，不影响上诉人的相邻权，因此原审第三人的申请材料符合法律法规规定的规划条件，上诉人提出的属于相邻权范围的日照和建筑物安全等问题，均已经通过专业审查机构审查，没有相反证据证明专业审查机构作出的审查结论违背事实和法律规定，被上诉人作出建设工程规划许可具有事实和法律依据。另外，上诉人提出的该建设项目建设施工过程可能侵害周边建筑安全问题，应属于《中华人民共和国物权法》第九十一条所调整的相邻关系人之间的民事权利义务关系，上诉人可另遵循法定途径主张权利。

根据《深圳市城市规划条例》第五十二条规定：“下列情况不予核发《建设工程规划许可证》：（一）不符合城市规划要求或未按政府主管部门对各阶段审查意见作出设计修改的；（二）设计单位资质与资格不符合有关行业管理规定的；（三）设计文件不符合国家、省、市有关专业技术规范和规程的。”原审第三人申请建设工程规划许可材料齐备、条件相符，不存在应当不予核发建设工程规划许可证的法定情形。综上，上诉人认为涉案建设项目建设工程规划许可行为侵害其相邻权，要求撤销被上诉人作出的建设工程规划许可，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人共同负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十一日