乐山市**政管理局王**与乐山市**政管理局工商行政登记二审行政判决书

审理经过

上诉人乐山市**政管理局（简称峨**工商局）因王**诉其工商行政登记一案，不服乐山市市中区人民法院（2014）乐中行初字第133号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年5月8日公开开庭审理了本案。上诉人峨**工商局的委托代理人岳**、李*，被上诉人王**及其委托代理人徐**，原审第三人廖*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理查明，2003年7月11日，被告向廖*颁发了峨眉山市天宫肉联厂（简称天宫肉联厂）个人独资企业营业执照，登记投资人为廖*，企业性质为个人独资企业，经营范围为生猪屠宰等。2011年4月15日，王**向峨眉山市人民法院（简称峨**院）提起民事诉讼，请求确认王**为天宫肉联厂的实际投资人。此后，王**与廖*就天宫肉联厂实际投资人争议的民事诉讼经法院多次审理后，乐山**民法院（简称乐山中院）于2013年6月6日作出（2013）乐民再终字第1号民事裁定，以“工商行政机关核准廖*为天宫肉联厂的投资人是行政许可行为，即许可廖*以个人独资企业形式进行经营的资格，王**请求确认自己是该厂的实际投资人，该请求不属于人民法院民事诉讼受案范围”为由，撤销乐山市五通桥区人民法院（2012）五通民再字第1号民事判决和峨**院（2011）峨眉民初字第580号民事判决，驳回王**的起诉。该《民事裁定书》载明的王**住址为峨眉山市司法局宿舍4-3-1。

其间，2012年5月3日，被告根据王**依据的峨**院（2011）峨眉民初字第580号民事判决，确认其为天宫肉联厂实际投资人为由提出的变更登记申请，作出（乐工商峨字）登记内变字（2012）第17号《准予变更登记通知书》（简称第17号变更登记），决定准予变更登记，并向王**换发了营业执照。

2012年6月18日，廖*因对第17号变更登记不服向峨**院提起行政诉讼。经峨**院、乐**院一、二审，2014年7月11日，乐**院作出（2014）乐行终字第31号行政判决，以被告据以办理变更登记生效的（2011）峨眉民初字第580号民事判决已经再审终审裁定被撤销，登记材料不具有法律效力，且作出的第17号变更登记没有相应的法律依据为由，认定被告作出的第17号变更登记行为的主要证据不足，适用法律错误，维持了峨**院作出的（2014）峨眉行初字第2号行政判决，即撤销第17号变更登记，驳回廖*的其他诉讼请求。在（2014）乐行终字第31号《行政判决书》中载明的王**住址为四川省夹江县顺河乡龙兴村2组。

2014年8月22日，被告收到廖*递交的《个人独资企业变更登记申请书》，并作出（乐工商峨字）个独受字（2014）第000218号《个体独资企业登记申请受理通知书》，对天宫肉联厂的变更登记申请决定受理。《个人独资企业变更登记申请书》载明变更登记事项为：①投资人姓名从王**变更为廖*；②企业的住所从峨眉山市符溪镇天宫村4组变更为峨眉山市桂花桥镇红山村9组；③经营范围一般经营项目从生猪屠宰、鲜肉销售、储藏、肉制品加工变更为鲜肉销售；④投资人居住所变更为峨眉山市绥山镇滨河路21号（“原投资人居所”栏为空白）；⑤“出资额”栏对应的“原登记事项”和“登记变更事项”栏为空白，未填写内容。廖*在投资人签名栏签名。随申请书，廖*还提交了：1.《授权委托书》，该委托书载明申请人天宫肉联厂委托廖*办理企业变更登记事项。2.廖*的《申请》，该申请载明，被告于2012年5月3根据峨眉民初字第580号民事判决，将天宫肉联厂变更给王**，该变更已经被（2014）乐行终字第31号行政判决将乐工商峨字登记内变字（2012）第17号《准予变更登记通知书》撤销，请求被告将天宫肉联厂变更到廖*名下。3.出租人童伦学与承租人天宫肉联厂、廖*签订的租赁房屋和养鸡房的《租赁合同》以及峨眉山市桂花桥镇人民政府等出具的该租赁房屋不在本次征地拆迁范围的《证明》。4.（2014）乐行终字第31号《行政判决书》、（2014）峨眉行初字第2号《行政判决书》。

庭审中，王**和廖*认可《个人独资企业变更登记申请书》《授权委托书》《租赁合同》三份证据材料上加盖的天**联厂公章系原始公章（编号：511181000755）。2012年4月7日，天**联厂在《乐山日报》刊登《遗失声明》称，包括天**联厂公章在内的相关工商登记资料不慎遗失，声明作废。同年4月16日，天**联厂启用新公章（编号：5111810010093）。被告认可收到了天**联厂送达的《关于启用新公章的函》。

被告提交的《个人独资企业变更登记审核表》中，除载明《个人独资企业变更登记申请书》中载明的变更登记事项外，还载明：1.出资额从500万元变更为10万元；2.所属行业为屠宰及肉类加工；3.行业代码为135。

2014年8月25日，被告就廖*提出的变更登记行政许可申请，对王**作出《行政许可听证告知书》，告知因其系申请变更事项的利害关系人，根据《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，在被告作出决定前，王**享有听证的权利。如果要求举行听证，请自接到本告知书之日起5日内书面向被告提出申请，逾期视为放弃听证权利。《送达回证》载明：1.送达地址为峨眉山市司法局宿舍4-3-1；2.送达方式邮寄；3.备注：8月25日电话通知王**到被告处领取《行政许可听证告知书》，王**明确表示不会前来。于当日通过邮寄送达。2014年8月25日，被告邮寄送达的邮政特快专递上载明送达《行政许可听证告知书》收件人为王**；收件人地址为峨眉山市司法局宿舍4-3-1。峨眉山市邮政局的《改退批条》载明的退回原因为无故拒收。同年9月5日，被告在《乐山日报》上刊登《行政许可听证告知书》，告知王**享有听证的权利。如果要求举行听证的，请在本告知书发布之日起60日内书面向被告提出听证申请，逾期视为放弃听证。

同年8月25日，被告收到王**提交的《申请李*回避天宫肉联厂投资人登记的讨论、听证、决定全程序的申请书》，该申请书以被告单位工商登记人李*与天宫肉联厂投资人有重大利害关系为由，申请其回避。被告认可于同年11月8日后1至2天收到王**《再次申请听证书》。

被告提交其综合业务股2014年11月15日出具的《关于天宫肉联厂变更登记申请涉及利害关系人听证权利告知送达情况说明》除载明上述送达过程外，还载明：8月26日邮寄送达被退回后，被告的执法人员万宁、甘**等四人前往天宫**公室当面送达《行政许可听证告知书》，王**拒绝签收。在当面送达和邮寄送达均被拒绝签收情况下，于同年9月5日在《乐山日报》上进行了公告送达。截至情况说明之日，王**未向被告提出的口头或书面听证申请。被告在办理该变更登记过程中，曾有人提出关于天宫肉联厂公章作废启用新公章问题。该变更登记申请，经被告重大行政许可议事委员会讨论决定，准予变更登记。同年11月21日，被告作出（乐工商峨字）登记内变字（2014）第000912号《准予个人独资企业登记决定书》（简称第912号企业登记决定）。该决定书载明：根据《中华人民共和国个人独资企业法》（简称《个人独资企业法》）《个人独资企业登记管理办法》及《企业登记程序规定》的规定，天宫肉联厂的出资额变更、经营范围变更、投资人居所变更、投资人名称（姓名）变更、一般经营项目变更、住所变更、注册资本（金）变更（万元）登记申请，本登记机关决定准予登记。被告作出第912号企业登记决定后于当日送达廖*。原告王**起诉到法院，请求判决：1.撤销被告作出的第912号企业登记决定；2.案件受理费由被告和廖*负担。

另查明，乐山市人民政府于2013年11月22日向天**联厂颁发了批准号为乐府办函（2013）94号的《生猪定点屠宰证》。

一审法院认为

原审法院认为，根据《个人独资企业登记管理办法》第四条规定，被告具有在本辖区内对独资企业依法行使工商登记的法定职责。

（一）关于被告的登记行为是否符合法律规定的问题

原审法院认为，根据在案证据可以认定，被告作出的第912号企业登记决定属于变更登记，被告对此予以认同。本案中，2003年7月11日，被告就投资人为廖英的天宫肉联厂进行了个人独资企业设立登记。2012年5月3日，被告曾就王**申请的变更登记作出第17号变更登记，但第17号变更登记业经乐**院（2014）乐行终字第31号行政判决终审予以撤消后，被告在本次登记过程中，依旧将已经撤销不具有法律效力的第17号变更登记继续作为变更登记的前登记行为，并在此基础上作出第912号企业登记决定（变更登记），没有法律依据。故对第912号企业登记决定依法应当予以撤销。

（二）关于被告的登记行为是否符合法定程序问题

原审法院认为，被告作出第912号企业登记决定在行政程序上还存在不符合相关规定的情形。具体如下：第一，变更投资人不符合法律规定。根据工商个字（2000）9号《国家工商行政管理总局关于贯彻实施﹤个人独资企业登记管理办法﹥有关问题的通知》第四条第二项关于“（二）变更投资人姓名是指投资人的姓名发生改变，或者因转让、继承致使投资人变化。个人独资企业申请变更投资人姓名，应当提交居民身份证或者户籍证明。……”的规定，被告将投资人从王**变更为廖*不符合该规定。第二，变更登记没有尽到审慎审查义务。被告在知道天宫肉联厂已经废止旧公章，启用新公章情况下，对于廖*提交的《个人独资企业变更登记申请书》《授权委托书》《租赁合同》上加盖作废公章的申请材料，仍然予以受理，并作出变更登记，明显没有尽到依法审查义务。第三，超出申请变更登记事项予以变更不当。廖*提交的《个人独资企业变更登记申请书》中没有申请对出资额予以变更登记，但被告却在没有任何依据情况下，在《个人独资企业变更登记审核表》中载明将出资额从500万元变更为10万元，并且在作出的第912号企业登记决定中也明确对出资额予以了变更。第四，听证程序不符合法律规定。被告已经知道对于个人独资企业投资人变更属于对利害关系人王**将产生重大利益关系情况下，决定依照《行政许可法》第四十七条第一款关于“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”的规定，就廖*申请的变更登记进行听证，但从被告提交的《关于天宫肉联厂变更登记申请涉及利害关系人听证权利告知送达情况说明》中载明的执法人员前往天宫**公室当面送达《行政许可听证告知书》，王**拒绝签收，即王**不存在下落不明或者其他不能送达情况下，没有将《行政许可听证告知书》予以留置送达，而采取邮寄送达未果后又采取公告方式送达《行政许可听证告知书》不符合对于送达程序顺序的基本要求，而且被告没有证据证实邮寄送达地址应当属于依法送达的地址，毕竟邮寄送达的地址与王**身份证载明的法定住址不一致，因此不能确认被告已经依法有效送达《行政许可听证告知书》，并且该行为直接影响到王**享有的听证权利。第五，没有履行回避程序不当。公务回避是行政程序公正的基本要求。被告于2014年8月25日收到王**提出要求李*回避的申请后，应当根据《公务员回避规定（试行）》第十二条关于“公务员公务回避按以下程序办理：（一）本人或者利害关系人提出回避申请，或者主管领导提出回避要求；（二）所在机关进行审查作出是否回避的决定，并告知申请人；（三）需要回避的由所在机关调整公务安排”的规定，对李*是否属于公务回避人员以及是否应当回避给予王**答复。但被告没有提交证据证明履行了该程序，并且至同年9月21日李*仍然在《个人独资企业变更登记审核表》的审核意见栏中提出意见，履行职务，明显不当。

综上事实和理由，依照1990年10月1日至2015年4月30日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第二项第2目、第3目的规定，判决撤销被告乐山市**政管理局于2014年11月21日作出的（乐工商峨字）登记内变字（2014）第000912号《准予个人独资企业登记决定书》。案件受理费50元，由被告乐山市**政管理局负担。

上诉人诉称

上诉人峨**工商局上诉称，一审判决事实不清，证据不足，枉法裁判，应予撤销。一、变更登记是以有效存在的行政登记行为为前提的登记认识不当。变更登记不能跨越曾存在的前登记行为，仅能对新的申请人提交的文件和材料进行合规性审查并进行登记。二、上诉人的登记行为程序合法有据。请求二审法院依法纠正，撤销一审判决，确认上诉人具体行政行为合法。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，一审裁判程序合法，适用法律正确，依法应当维持。一、一审裁判基于上诉人被诉变更登记行为没有合法依据为由，判决撤销其违法行政行为。上诉人否认本案登记行为系变更登记，辩解系对新的申请人的合规性审查登记与事实不符。二、关于第三人廖*使用非法公章及上诉人对独资企业代为“变更投资人”的行为程序明显违法。三、上诉人关于听证程序不违法的上诉明显无知。四、李*应当回避而未回避，上诉人被诉行为程序违法无效。

原审第三人廖*答辩称，个人独资企业人格混同，个人独资企业没有变更程序，17号变更登记被撤销后，初始登记合法，被上诉人没有资格参加听证，原始公章在我手中，别人不能随便登报作废，请求法院维护我的合法权益。

本院查明

二审经审理，上诉人、被上诉人及原审第三人对一审审理查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，中华人民**政管理局令（第94号）《个人独资企业登记管理办法》第四条规定：“工商行政管理机关是个人独资企业的登记机关。国家工商行政管理局主管全国个人独资企业的登记工作。省、自治区、直辖市工商行政管理局负责本地区个人独资企业的登记工作。市、县工商行政管理局以及大中城市工商行政管理分局负责本辖区内的个人独资企业登记。”故上诉人峨**工商局具有在本辖区内对个人独资企业依法进行登记的法定职责。

本案上诉人峨**工商局受理原审第三人廖*递交的《个人独资企业变更登记申请书》后，根据《个人独资企业法》、《个人独资企业登记管理办法》及《企业登记程序规定》的规定，作出第912号企业登记决定，对天宫肉联厂的投资人姓名、出资额、经营范围、投资人居所等进行变更登记。经审查，上诉人峨**工商局作出的第912号企业登记决定系将其原已被法院撤销不具有法律效力的第17号变更登记作为基础登记行为而作出，且第912号企业登记决定对投资人姓名进行变更，也不符合工商个字（2000）9号《国家工商行政管理总局关于贯彻实施﹤个人独资企业登记管理办法﹥有关问题的通知》第四条第二项中关于变更投资人姓名是指投资人的姓名发生改变，或者因转让、继承致使投资人变化的规定。因此，上诉人作出的第912号企业登记决定适用法律错误。此外，上诉人作出第912号企业登记决定的行政程序中还有超出申请变更登记事项予以变更、告知听证程序中未依法送达、未履行回避程序等不符合法律、法规规定的情形。综上，上诉人作出第912号企业登记决定适用法律错误，违反法定程序，依法应予撤销。上诉人的上诉理由依法不能成立，本院依法不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人乐**行政管理局负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月八日