广西建工**限责任公司、广西都桂建**限公司诉黄**拖欠工程款纠纷一案

审理经过

上诉人广西建工*限责任公司（以下简称五*司）、广西都桂建*限公司（以下简称都*公司）因与被上诉人黄*、原审被告建研地基基础工程有限责任公司广西分公司（以下简称建*司）、原审被告广西壮族自治区安全生产监督管理局（以下简称安监局）拖欠工程款纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2009）青民一初字第1610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年6月16日受理后，依法组成合议庭，并于2011年8月2日公开开庭进行了审理，上诉人五*司的委托代理人许*、黄*，上诉人都*公司的委托代理人肖*，被上诉人黄*的委托代理人谭*，原审被告建*司的委托代理人雷扬，原审被告安监局的委托代理人陆*、何*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：安监局古城路职工住宅楼工程的建设方是安监局;五*司是该工程的总承包单位，主要负责复合地基处理（CFG桩）以外的所有建筑工程;建*司负责该工程复合地基处理（CFG桩）工程施工，合同工期为60天;都*公司是工程监理单位。2006年12月26日，五*司开始进行基础开挖施工。2007年1月31日，建*司进场，并于2月5日开始钻孔灌注CFG桩施工。2007年5月24日晚8时30分左右，施工场地开始下暴雨。暴雨致使工程基坑东侧立面与市政排水管道相邻处被水冲开缺口，市政排水管垮塌，大量污水涌入并灌满基坑。事故发生后，黄*经五*司、建*司、都*公司以及安监局的同意进场作清理淤泥工作。2007年9月18日，都*公司代表在《5u0026#8226;24水患边坡与排污沟坍塌增加土方》签署确认黄*完成的清理淤泥工程量为400立方米，并写明费用待5u0026#8226;24水患责任认定后，由责任方按合理的费用赔付。安监局代表签署认可工程量，同意监理意见。黄*、建*司、五*司亦在字据上签字确认。因对水患事故责任承担存在争议，市建委多次召集五*司、建*司、都*公司以及安监局进行协商。2008年1月22日，市建委作出南建函[2008]35号《关于广*监局古城路职工住宅楼工程“5u0026#8226;24”透水事故责任认定的复函》，认定“5u0026#8226;24”透水事故属质量安全事故，并对事故责任作如下认定：五*司对市政排水管加固施工以及硅化注浆防渗墙施工组织不力，质量安全意识不强，基坑支护防护强度不足，防范不到位，承担事故主要责任；建*司现场施工组织不力，施工工期超出合同工期，对11次加快施工进度协调会的措施落实不力，给五*司的施工带来困难，影响工程总进度，承担事故重要责任；都*公司现场监理及监督不力，承担事故的一定的管理责任；安监局对基坑的支护、施工完全尊重设计单位和专家意见，工作到位，不承担事故责任。2008年1月28日，市建委召集建*司、五*司、都*公司、安监局协商事故责任分担问题，将上述复函传达给建*司、五*司、都*公司、安监局，但各方未能就分摊事故损失达成一致。2008年4月10日，黄*委托南宁*事务所向建*司、五*司、都*公司、安监局发出《请求支付挖掘机误工损失函》，要求建*司、五*司、都*公司、安监局赔偿损失及支付清理淤泥工程款。5月14日，安监局回函不同意承担责任。

经黄*申请，本院委托广西金钰*所有限公司对黄*施工的清理淤泥工程造价进行鉴定。该公司于2009年9月27日作出金钰[2009]鉴字第0902号鉴定评估报告，鉴定评估意见为黄*所完成的清理淤泥工程400平方米工程造价评估为23095.35元。2010年1月29日，广西金钰*所有限公司发出《关于（2009）青民一初字第1610号案件鉴定问题的复函》，主要内容为：一、黄*分配的工程是否只计人工费和材料费的问题，经查相关资料，建筑工程费用定额（90版）取费是按照区一至四级国营企业及大集体企业、地市一至四级国营企业及大集体企业、县市一级至四级、乡镇一级至四级、乡镇非等级（即私营企业）这些等级来取费的，最低的取费标准是乡镇非等级，也不是只计人工费和材料费，也有管理费和其它费用在内，只不过没有国营企业和大集体企业取费标准高而已。随着改革开放的不断推进，国有企业的改制等多种因素，广西建设厅、广西*委员会、广西财政厅联合下达了桂建价字［1998］第8号文，文内对建筑工程费用进行了调整，调整后的建筑工程取费标准不再以企业性质划分，而是以工程类别划分，施工企业不再分国营、私营、股份制，其建筑工程的取费标准对同一工程的取费标准都是统一的。2005年消耗量定额出台后，工程报价采取工程量清单综合单价进行报价，桂建管［2006］51号文件下达了新的费用定额，《费用定额》规定的费率是必须要计算的，同时《费用定额》第一条写明：本定额是编制设计概算、施工图预图预算、招标标底、竣工结算、调解处理工程造价纠纷、鉴定工程造价的依据。因此，广西建工*限责任公司提出“黄*是个人，按国家规定黄*得到的只能是成本，即人工费和材料费”的异议，是没有法律依据的。二、经我公司了解确认，南宁市政府允许弃置淤泥的地点有两处，一处是安吉路外（南宁—都安高速路口旁），一处是西乡塘民族学院后，这两处地点至黄*施工地点的距离均超过15km，以此为据，我司提出的“自卸汽车运土方综合单价部分需增加15km运距”的鉴定结论是适当的。

一审法院认为

一审法院认为：黄*完成了清理淤泥工程，黄*、五*司、建*司、都*公司以及安监局均在《5u0026#8226;24水患边坡与排污沟坍塌增加土方》上签字，确认了黄*的工程量并约定“费用待5u0026#8226;24水患责任认定后，由责任方按合理的费用赔付”，该确认对各方当事人发生法律约束力。根据工程造价鉴定，本案清理淤泥工程造价为23095.35元，本院对此予以确认。五*司、建*司、都*公司以及安监局对工程造价鉴定提出异议，理由不充分，不予采纳。按照《建设工程安全生产管理条例》第四十条第二款：“县级以上地方人民政府建设行政主管部门对本行政区域内的建设工程安全生产实施监督管理。”的规定，市建委具有对辖区内建设工程安全生产实施监督管理的职权。市建委认定“5u0026#8226;24”透水事故属质量安全事故，并对事故原因和事故责任进行了认定。该认定行为系其依法行使职权的体现，具有较强的证明力。建*司对市建委作出的事故原因及责任认定有异议，但未能提出充分反证，故对其抗辩理由不予采信。根据市建委作出的事故原因认定，五*司对市政排水管加固施工以及硅化注浆防渗墙施工组织不力，质量安全意识不强，基坑支护防护强度不足，防范不到位；建*司现场施工组织不力，施工工期超出合同工期，对11次加快施工进度协调会的措施落实不力，给五*司的施工带来困难，影响工程总进度；都*公司现场监理及监督不力；安监局对基坑的支护、施工完全尊重设计单位和专家意见，工作到位。结合其认定的事故原因，认定五*司、建*司、都*公司分别承担支付本案工程款的60%、30%、10%的责任。即五*司*支付工程款13857.21元，建*司*支付工程款6928.61元，都*公司*支付工程款2309.54元。上述应付工程款，五*司、建*司、都*公司在市建委作出责任认定后一直未予支付，黄*要求支付自责任认定作出之日起的利息，亦予支持。按照《5u0026#8226;24水患边坡与排污沟坍塌增加土方》的约定，费用由责任方赔付，并未约定互负连带责任，黄*要求上述被告互负连带责任，本院不予支持。同时，由于事故认定中，安监局不负事故责任，对黄*要求安监局承担责任的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、五*司*支付黄*工程款13857.21元及利息（利息的计算，以13857.21元为基数，按照中*银行规定的同期流动资金贷款利率，从2008年1月23日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；二、建*司*支付黄*工程款6928.61元及利息（利息的计算，以6928.61元为基数，按照中*银行规定的同期流动资金贷款利率，从2008年1月23日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；三、都*公司*支付黄*工程款2309.54元及利息（利息的计算，以2309.54元为基数，按照中*银行规定的同期流动资金贷款利率，从2008年1月23日起计至本案生效判决确定的履行期限的最后一日止）；四、驳回黄*对安监局的诉讼请求。案件受理费690元，鉴定费3000元，两项合计3690元，由黄*负担1190元，由五*司负担1500元，建*司负担750元，都*公司负担250元。

上诉人诉称

上*建公司上诉称：上诉请求：1、依法撤销原判决，予以改判，驳回被上诉人黄*对上诉人的诉讼请求。2、判令被上诉人黄*承担本案诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，偏信在程序上、实体上存在重大瑕疵和不公的南*(2008)35号复函，致使判决错误。本案涉及的安监局古城路职工住宅楼工程“5．24”透水事故是：2006年12月上诉人根据甲方安监局的要求，按其提供的未能明确的市政排洪管道示意图、按经专家评审通过的基坑支护方案，进行开挖施工。2007年1月31日在发现土层为回填土后向甲方、监理、设计作了汇报，并附有建议，4月30日工地出现渗水，经上诉人处理后，控制住了险情，并于5月2日做了《2-2剖硅化注浆防渗墙施工方案》，报送监理审核并转送甲方、设计院，5月4日补送《2—2剖硅化注浆防渗墙施工方案》增加的工程量及造价给监理审核，根据设计院的《关于调查市政排污管道处硅化注浆防渗墙施工方案的建议》，重新上报了工程量及造价。5月14日㈦轴位置排洪管发现裂缝并伴涌水，经上诉人处理后止住了涌水，同时向监理汇报情况并建议处理方案。5月21日上诉人按设计院批复的《关于调整市政排污管道处硅化注浆渗墙施工方案的建议》施工完毕，直至24日均未发现有渗水现象。5月24日夜间18：30时开始下暴雨，20：52时(14)∽*(19)轴段地面开裂，由裂缝往外涌水，流量很大很急，排洪管道倒塌、围墙倒塌，经上诉人的积极抢险，在付出巨大的努力才使此次“5．24”事故的损失减少最小。造成“5．24”事故的重要原因是该管道设计承建于上世纪六十年代，不能满足今天的使用要求，加之年久破损；主要原因是2007年5月上旬连续大雨，加之5月24日的暴雨，下游排洪管因改造造成淤塞，排水不畅，致使该积压力陡增超过所能承受的能力。“5．24”事故应属自然灾害，在此“5.24”事故中，上诉人完全按照合同、规范、设计院的批复组织施工，不应承担任何责任。南*建委的《南宁*员会关于广*安监古城路职工住宅楼工程“5．24”透水事故责任认定的复函》(南*(2008)35号)函没有组织各方当事人进行陈述，申辩、听证，剥夺了各方当事人的相关权利;南*[2008]35号是两个政府部门来往函，其他当事人均无法知晓，并且有一政府部门还是有利益冲突的当事人，其认定不足以采信。一审判决以此复函为依据认定“5．24”事故的责任，显然是不公正的，是无事实、无法律依据的判决。二、一审判决认定被上诉人黄*完成清理淤泥工程造价为23095．34元是无法律依据的，要求上诉人承担付款责任是无事实依据的,是错误的。根据我国《建筑法》第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第十四条规定,从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。根据《最*法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超载资质等级的，认定无效及《合同法》第58条的规定，显然作为自然人的被上诉人黄*，不能从事清理淤泥工程，即便已从事了清理淤泥工程，也只能返还取得财产。因此被上诉人黄*清理淤泥的行为，不能以建筑工程消耗定额及配套费用定额来计算其价格，只能按照个人劳务运输淤泥价格来计算即人工费和材料费。广西金钰*所有限公司所编制工程造价鉴定评估意见书，显然是把被上诉人黄*这个无施工资质的自然人当成为法律允许从事建筑行业的单位来进行计价，并且在无证据证明被上诉人黄*运土具体地点的情况下，自行推定运土运15KM，是错误的，不能采用。上诉人与被上诉人黄*无合同、无经济来往，被上诉人黄*清理淤泥也并未与上诉人有协议约定，一审判决仅凭“5．24水患边坡与排污均坍塌增加土方”的字条，就判定上诉人承担责任，因此，一审判决上诉人承担责任是错误的。综上所述，一审判决认定事实不清，是无事实、无法律依据的，且适用法律错误。请求二审法院查清事实，依法改判，驳回对上诉人的诉请。

上诉人都*公司上诉称：1、请求撤销(2009)青民一初字第1610号民事判决书第三项判决，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、请求判令本案的全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、本案为拖欠工程款纠纷，上诉人并非合同主体，根据合同相对性原则，上诉人对本案所涉工程款不具有付款义务，一审法院判决上诉人向被上诉人支付工程款适用法律明显错误。1、上诉人并非合同主体，根据合同相对性原则，上诉人当然无付款义务。被上诉人承建部分工程是由建研公司向其再分包，双方为此签订《土方工程协议》，该协议签订主体并无上诉人，故上诉人并非合同主体，不具有付款义务。2、《5u0026#8226;24水患边坡与排污沟坍塌增加土方》不能作为认定上诉人具有付款义务的依据，一审法院据此认定上诉人具有付款义务是对工程监理与建设方关系的理解错误。我国《建筑法》第三十二条第一款、第三十四条第二款分别规定：“建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关的技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督”、“工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务”。根据前引法律条款的规定，工程监理与建设方是委托代理关系，其为建设方代表，其行为应视为建设单位的行为。由此可见，上诉人在《5u0026#8226;24水患边坡与排污沟坍塌增加土方》的签名是其根据委托方的授权所作出的代理行为，所产生的法律后果应由其委托人承担。并且，上诉人作为工程监理本身既非发包方亦非分包方，也不可能构成工程款的支付主体。二、市建委作出的事故认定是行政责任的承担方式，该认定不能作为直接判定民事责任承担的依据；上诉人对本案所涉事故的发生不存在任何过错，当然不应承担责任。1、市建委作出上诉人对本案所涉事故承担一定的管理责任的认定是上诉人可能承担的行政责任，而本案是民事纠纷，该认定不能作为本案的判定依据。市建委对本案所涉工程安全生产具有监督管理的职能，但该职能仅为行政管理职能，其作出的事故认定是作出行政处罚的依据，上诉人因此承担的是行政责任，与本案所涉的民事责任没有任何关系。判定上诉人是否对本案所涉事故承担民事责任，应以确定上诉人是否存在管理责任为前提，就此事实部分，一审法院应委托具有相关法定资质的机构进行鉴定后予以重新查明，而市建委作为行政管理机关显然不具有相关法定资质，其作出的认定当然不能作为本案的判定依据。2、上诉人作为本案所涉工程的监理，已全面履行建设方授权范围内及法律法规规定的义务，对事故发生并无任何过错，故不应承担责任。本案中，如上诉人存在管理过错，应由被上诉人承担举证责任，但被上诉人未提交任何证据加以证明；相反，市建委的书面认定已显示，上诉人与建设方共同组织或参与了数十次施工协调会，督促各承建单位保证施工质量及施工安全等；由此可见，上诉人并无管理失职之处，不应承担责任。

被上诉人辩称

被上诉人黄*答辩称：上诉人的上诉理由不成立。双方签订的协议已经认可了工程量，应由承建方承担赔偿责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

原审被告建*司陈述意见称:本案市政排洪管垮塌透水事故发生后，各被告曾约定待事故责任确定后，由责任方承担清淤费用。黄*依据市建委作出的事故认定要求建*司承担责任，但该事故认定在程序以及实体上均存在重大瑕疵，不应采信。按照施工规范要求，业主应聘请专业机构对基坑施工进行监测，以防安全隐患的发生。而安监局没有尽到该义务，是具有过错的。该事故责任应由五*司承担主要责任，都桂公司承担次要责任，安监局负有一定的责任，黄*没有管理好自带机械也应承担一定责任。市政部门没有及时维修市政管道，也应承担一定责任，建*司不应承担责任。建*司同意五*司对工程款结算以及工程利息的意见。

原审被告安监局陈述意见称:安监局与黄*没有直接的法律关系，且安监局对事故的发生没有责任，因此黄*要求安监局承担责任没有依据。

双方当事人争议的焦点：一、本案“5.24”透水事故造成排污沟坍塌，被上诉人黄*为此进行清淤泥的工程款应是多少？二、造成本案“5.24”透水事故的责任如何确定？对本案损失的民事赔偿责任应如何划分？

双方当事人除依据一审提交的证据陈述诉辩主张外,未提供新证据。

本院查明

上*建公司和原审被告建*司对一审判决查明“黄*经四被告的同意进场作清理淤泥工作”以及“建*司、五*司亦在字据上签字确认”有异议，认为其没有同意黄*进场，亦没有在字据签字。本院经审查查明，“5.24”透水事故发生，造成淤泥囤积在工地，增加土方量400立方米，都*公司作为监理单位组织建设单位、五*司、建*司、土方老板（黄*）现场核实确认增加的土方量，各方代表均签名确认，现五*司、建*司否认，但未提供相反证据予以推翻，故五*司、建*司所提的异议不成立，本院对一审判决查明的事实予以确认。

本院认为

本院认为：关于本案“5.24”透水事故造成排污沟坍塌，被上诉人黄*为此进行清淤泥的工程款应是多少问题。“5.24”透水事故发生，造成淤泥囤积在工地，影响施工，需要搬离淤泥数量为400立方米，最终黄*已将400立方米的淤泥搬离工地，对此事实，五*司、建*司、都*公司、安监局以及黄*均无异议，本院予以确认。关于搬离400立方米的淤泥造价为多少，一审法院已委托有资质鉴定部门进行评估，结论为23095.35元。五*司对该结论提出异议，鉴定部门针对其异议也作出答复，五*司未能举证推翻该结论，故本院对该对鉴定结论予以确认，黄*为此进行清淤泥的工程款应是23095.35元，该款项系“5.24”透水事故所造成的损失。关于造成本案“5.24”透水事故的责任如何确定及对本案损失的民事赔偿责任应如何划分问题。发生“5.24”透水事故后，市建委作为主管工程的行政管理部门对该事故进行处理，认定“5u0026#8226;24”透水事故属质量安全事故，并对事故责任作出认定：五*司对市政排水管加固施工以及硅化注浆防渗墙施工组织不力，质量安全意识不强，基坑支护防护强度不足，防范不到位，承担事故主要责任；建*司现场施工组织不力，施工工期超出合同工期，对11次加快施工进度协调会的措施落实不力，给五*司的施工带来困难，影响工程总进度，承担事故重要责任；都*公司现场监理及监督不力，承担事故的一定的管理责任；安监局对基坑的支护、施工完全尊重设计单位和专家意见，工作到位，不承担事故责任。市建委作出该责任认定全面、客观、合理，本院予以采信。从市建委对造成事故的原因分析看，建*司、五*司、都*公司的施工、监理行为对造成“5u0026#8226;24”透水事故的发生均有因果关系，故对该事故所造成的损失23095.35元均应承担赔偿责任。五*司、都*公司提出要求委托有资质的部门对事故责任重新认定，因事故现场已不复存在，委托鉴定部门重新进行责任认定已不可能，本院对五*司、都*公司的主张不予采纳。一审判决根据各责任主体的行为造成事故的原因力大小，酌定由五*司、建*司、都*公司分别承担支付本案工程款的60%、30%、10%的责任恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由上诉人广西都桂建*限公司负担50元,广西建工*限责任公司负担150元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二○一一年九月七日