徐某某与宁波**限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**限公司（以下简称欧*某某）为与被上诉人徐某某股权转让纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2011）舟岱商初字第70号民事判决，向本院提出上诉。本院于2011年11月8日受理后，依法组成合议庭并于2011年11月17日公开开庭进行了审理。上诉人委托代理人王*、被上诉人委托代理人董某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明，2004年7月，舟山市定海金某房地产有限公某（以下简称金某某司）、舟山市蓝*贸易有限公某（以下简称蓝*某某）、潘*、徐某某、王*、贺某某作为发起人共同出资设立了岱山**中心批发市场有限公某（以下简称岱山公某）。2004年8月3日，舟山**事务所出具了舟安会师验字（2004）第217号验资报告，该报告载明：经审验，截至2004年8月2日止，岱山公某（筹）已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币1068万元，各股东以货币出资1068万元。同日，岱山公某经岱山**管理局核准登记成立，注册资本为1068万元，投资人为金某某司、蓝*某某、潘*、徐某某、王*、贺某某，其中金某某司投资额为106.8万元，投资比例为10％，蓝*某某投资额为53.4万元，投资比例为5％，潘*投资额为437.88万元，投资比例为41％，徐某某投资额为213.6万元，投资比例为20％，王*投资额为202.92万元，投资比例为19％，贺某某投资额为53.4万元，投资比例为5％，潘*为公某法定代表人、董事长，蓝*某某法定代表人邬某某为公某董事、总经理，金某某司丙代表人叶*为公某董事，徐某某为公某董事，贺某某为公某监事。

2010年7月21日，金某某司、蓝天某某、潘*、徐某某、王*、贺某某作出了股东会决议，内容为：1、全体股东一致同意将各自持有的岱山公某的股份全额转让他人，并保证根据转让协议的要求配合转让工作。2、全体股东一致推荐潘*为本股东会授权代表人，代表全体股东签署岱山公某整体转让过程中的所有文件。2010年9月1日，金某某司、蓝天某某、徐某某、王*、贺某某出具了授权书，内容为：授权潘*代表股东潘*、徐某某、王*、贺某某、蓝天某某、金某某司，全权处理与欧*某某关于岱山公某的股权转让事宜。2010年9月3日，金某某司、蓝天某某、潘*、徐某某、王*、贺某某作出了股东会决议，内容为：同意金某某司将其持有岱山公某的股权106.8万元（占公某注册资本的10％）以人民币350万元的价格转让给欧*某某，同意蓝天某某将其持有岱山公某的股权53.4万元（占公某注册资本的5％）以人民币175万元的价格转让给欧*某某，同意潘*将其持有岱山公某的股权437.88万元（占公某注册资本的41％）以人民币1435万元的价格转让给欧*某某，同意徐某某将其持有岱山公某的股权213.6万元（占公某注册资本的20％）以人民币700万元的价格转让给欧*某某，同意王*将其持有岱山公某的股权202.92万元（占公某注册资本的19％）以人民币665万元的价格转让给欧*某某，同意贺某某将其持有岱山公某的股权53.4万元（占公某注册资本的5％）以人民币175万元的价格转让给欧*某某。

同日，潘*作为授权代表与欧*某某签订了股权转让协议一份，约定：转让方潘*、徐某某、王*、金某某司、蓝天某某、贺某某（以下简称甲方），受让方甲公某（以下简称乙方）；转让方公某概况为岱**某，成立于2004年8月3日，法定代表人潘*，注册资本1068万元，注册地址舟山市岱山县，潘*、徐某某、王*、金某某司、蓝天某某、贺某某分别为岱**某的合法有效股东，分别持有岱**某41％、20％、19％、10％、5％、5％的股权；甲方同意以岱**某股权合法持有者之身份，将其持有的岱**某100％的股权，按照本协议约定的条件和方式，转让给乙方或乙方指定的人（以下简称丙方），乙方或丙方同意受让该股权，完成上述股权转让以后，岱**某股东的股权比例为乙方或丙方占公某股权的100％；协议各方一致同意并确认，甲方转让岱**某100％股权予乙方和丙方，乙方和丙方支付股权转让总价款合计人民币3500万元，转让时发生的税费按政府相关规定办理；协议各方一致同意并确认上述股权转让总价款合计3500万元可以分两期支付给甲方，第一期在协议签订后40天内，甲、乙（或丙方）向甲规划部门递交产权式公寓酒店设计方案，并由乙方或丙方负责指定银行支付200万元人民币，以便于银行就此向甲方开具履约保函，第二期在上述产权式公寓酒店方案经政府相关部门审批同意后，甲、乙（或丙方）向工商部门递交工商变更登记资料并取得工商变更登记受理通知单之日起的三日内，乙方或丙方应再向甲方支付合计3300万元人民币；协议各方一致同意并确认在乙方或丙方履行完毕本协议所规定的第二期支付义务之日起15个工作日办理完毕股权转让所需的一切工商变更登记手续；特别约定：自本协议签订之日起90天内，若未能取得政府有关部门的规划变更批文（即由原来的“大酒店”变更为“产权式公寓酒店”），则不论该种“未能取得”是因何种原因以及何方责任所致，本协议无条件解除，同时，双方互不承担违约责任，乙方已经按照本协议支付的200万元，由甲方在10日内返还等。同时，协议还对协议签订地、岱**某拥有开发的项目和用地情况、岱**某已取得的政府批复和法律文件、甲方和乙方的保证并承诺、保密义务、不可抗力、违约责任、履行条款等作了约定。

同日，潘*作为授权代表与欧*某某又签订了补充协议一份，约定：甲方潘*、徐某某、王*、金某某司、蓝天某某、贺某某，乙方甲*某；本次股权转让发生的所得税在50万元以内的由甲方乙担，甲方本次股权转让款为3500万元，本次转让如因其中一方缘故引起税负增加，增加的所得税由该方乙担；按照《股权转让协议》第6.3条，当产权式公寓酒店方案经政府相关部门审批同意后，若乙方违约不履行协议的，则乙方应全额承担因产权式公寓酒店规划变更而新增的土地出让金，并向甲方支付200万元的违约金，违约金存入的银行由甲方指定，反之，如甲方违约，则甲方应支付双倍违约金，协议自动失效；自股权转让协议签订之日起至未来90天内（即工商变更登记受理之日止，下同），岱山公某的经营管理和财务管理维持原状；自股权转让协议签订之日起至未来90天内，岱山公某的日常收支维持原状，重大经济业务须经乙方同意，待产权式公寓酒店规划批准并办理工商变更登记后上述期间产生的收益归乙方所得，同样上述期间发生的费用支出亦由乙方乙担；产权式公寓酒店的方案制定及申报工作由乙方负责，必要时甲方应予以配合，乙方在办理产权式公寓酒店规划申报过程中所发生的一切费用，不管该申报是否成功均由乙方乙担；甲方应在签约日提供真实有效的财务报表及有关财务文件，乙方对甲方提供的报表及文件应予以认可，双方约定岱山公某在签约日之前的债权债务由甲方负责，签约日之后的债权债务由乙方负责；本《补充协议》与《股权转让协议》具有同等法律效力，《补充协议》与《股权转让协议》不一致的，以本《补充协议》为准。补充协议签订后，宁某**研究院有**某受欧*某某委托制作了欧*海景国际大酒店规划建筑设计方案。2010年10月8日，欧*某某与案外人浙江畅霖投资有**某签订了股权转让及公某经营协议书一份，约定：欧*某某将其拟收购的岱山公某100％股权分期转让给浙江畅霖投资有**某所有，鉴于欧*某某在本协议签署前为此次收购投入了一定的人力、物力，现经双方商定，浙江畅霖投资有**某应分期支付给欧*某某股权转让款等合计4600万元等。2010年10月12日，欧*某某以转账方式向甲*某支付了200万元。

2010年12月1日，金某某司、蓝天某某、潘*、徐某某、王*、贺某某作出了股东会决议，内容为：同意金某某司将其持有的岱山公某股权106.8万元（占公某注册资本的10％）以人民币106.8万元的价格转让给欧*某某，同意蓝天某某将其持有的岱山公某股权53.4万元（占公某注册资本的5％）以人民币53.4万元的价格转让给欧*某某，同意潘*将其持有的岱山公某股权437.88万元（占公某注册资本的41％）以人民币437.88万元的价格转让给欧*某某，同意徐某某将其持有的岱山公某股权213.6万元（占公某注册资本的20％）以人民币213.6万元的价格转让给欧*某某，同意王*将其持有的岱山公某股权202.92万元（占公某注册资本的19％）以人民币202.92万元的价格转让给欧*某某，同意贺某某将其持有的岱山公某股权53.4万元（占公某注册资本的5％）以人民币53.4万元的价格转让给欧*某某。同日，徐某某作为出让方与作为受让方甲*某签订了岱山公某股权转让协议一份，约定：出让方将其持有岱山公某的股权213.6万元（占公某注册资本的20％）以人民币213.6万元的价格转让给欧*某某；受让方于2010年12月6日前将股权转让金以现金方式一次性直接交付给出让方；自本协议生效之日起，双方在岱山公某的股东身份发生置换，即出让方不再享有股东权利并不履行股东义务，受让方开始享有股东权利并履行股东义务。股权转让协议签定后，双方于当日到岱山**管理局，欧*某某法定代表人薛某某以岱山公某法定代表人身份并以岱山公某名义向甲县工商行政管理局递交了公某变更登记申请书，同时提交了上述股权转让协议备案。2010年12月2日，潘*作为授权代表与欧*某某又签订了补充协议一份，约定：甲方潘*、徐某某、王*、金某某司、蓝天某某、贺某某，乙方甲*某；乙方确保转让后岱**品中心批发市场有限公某主体不变、公某性质不变、公某名称不变，并继续履行2004年4月25日与岱山县政府签订的《新建岱山**中心批发市场协议书》中明确的职责和义务，努力把市场做大、做强，使之成为滨江路上新的亮点；甲方保证公某的全部资产均为合法有效，不存在任何抵押、质押或为他人作担保情形，保证对转让前岱山**中心批发市场有限公某的债权债务负完全责任；本协议任何一方违反上述约定，即构成违约，应承担相应的违约责任；本《补充协议》与《股权转让协议》具有同等法律效力，《补充协议》与《股权转让协议》不一致的，以本《补充协议》为准。

同日，欧*某某向甲公某交付了一份由中国农某某行股份有限公某宁某华侨城支行开具的票号AA／015958633、出票日期2010年12月2日、收款人岱**某、金额1068万元、付款人欧*某某的华*三省一市银行汇票，岱**某于当日也向欧*某某交付了一份由该公某开具的缴款单位欧*某某、款项内容股权转让金、人民币1068万元、收款单位岱**某的浙江省统一收款收据收据联，并出具了情况说明，内容为“岱**丙股东已收到新股东欧*某某股权转让金人民币1068万元整，该资金由原股东根据股权比例分配，与新股东无涉！特此说明”，并由蓝天某某法定代表人邬某某在情况说明股东代表签字一栏上签名。2010年12月3日，岱**某持上述华*三省一市银行汇票到该公某开户银行中国农某某行股份有限公某岱山县支行办理了汇票进账手续。同日，经岱山**管理局核准，岱**某企业类型变更登记为一人有限责任某司（内资法人独资），投资人变更登记为欧*某某，投资额为1068万元，投资比例为100％，组织机构变更登记为执行董事、总经理薛某某及监事梁**。同日，岱山**管理局核发了岱**某新的企业法人营业执照。

2011年1月31日，叶*与薛某某进行了电话通话，并用自己的手机对通话内容予以录音。2011年2月9日，薛某某和王*来到岱**某与叶*等会谈，叶*对会谈内容进行了录音。2011年2月11日，浙江**正公证处出具了（2011）浙舟方证经字第39号公甲，该公甲载明：叶*于2011年2月9日来到该公证处，申请对其与手机号码为13957860100的通话内容进行保全证据；当日上午9点50分至9点57分，在该公证处，对叶*用该公证处号码为0580-2063372的免提电话拨打号码为13957860100的手机的通话全过程进行了摄像，并刻录光盘二张；与公甲相粘连的光盘一张系摄像刻录所得，所记载的内容与叶*电话通话的实际情况相符，另一张甲保存于该公证处。2011年2月12日，潘*与薛某某进行了电话通话，并用自己的手机对通话内容予以录音。2011年2月15日，徐某某向该院提起诉讼，请求依法确认徐某某与欧*某某于2010年12月1日所签订的岱**某股权转让协议无效，欧*某某据该协议取得的岱**某的20％股权返回给徐某某。2011年3月4日，欧*某某以岱**某名义在舟山日报上刊登公告，内容为“因本公某于2010年12月3日进行了公某股权变更，本公某现有欧*某某持有100％股权，公丙股东潘*、徐某某、金某某司、蓝天某某、王*、贺某某都已无权代表本公某进行相关的经营等活动，以后没有本公某法定代表人薛某某的合法授权，任何人或单位都不能以本公某的名义进行任何活动，否则，本公某将依法追究行为人的法律责任”。2011年3月7日，浙江**正公证处依潘*的申请，在位于浙江省路号的舟山日报社，对岱**某于2011年3月4日刊登在舟山日报上的公告所提供的全部资料进行了保全证据公证，舟山日报社广某部向浙江**正公证处提供了岱**某登报公告的申请材料共6张。2011年3月11日，浙江**正公证处出具了（2011）浙舟方证经字第193号公甲，公证证明与公甲相粘连的复印件内容与舟山日报社广某部提供的岱**某登报公告的申请材料的复印件内容相符，该复印件上的舟山日报广某传媒有限公某的印鉴属实，公甲附件上岱**某提供的登报公告的申请材料复印件中股东会决议为2010年9月3日股东会决议。2011年3月15日，欧*某某向该院提起反诉，请求依法判令徐某某履行归还岱**某欠农某某行岱山县支行200万元贷款本息20％的义务，承担由于其未按照约定履行上述义务而给欧*某某造成损失的20％。2011年3月20日，舟**房地产估价咨询有限公某依*某某司、蓝天某某、潘*、徐某某、王*、贺某某的委托要求，对岱**某权属位于舟山市岱山县高亭镇滨港路和沿港西路的房地产市场价值进行评估，并于同年3月28日出具了编号为舟汇估（2011）Q字第0312号房地产估价结果报告，确定估价对象建筑面积8650.06平方米、土地面积17942.82平方米的市场价值为评估价4916.9088万元。另经审查，欧*某某提起反诉不符合受理条件，该院不予受理。

另查明：庭审中，金某某司、蓝天某某、潘*、徐某某、王*、贺某某与欧*某某对以下内容均予以认可：1、产权式公寓酒店设计方案至今未取得政府相关部门规划批准；2、2011年5月欧*某某收到了蓝天某某、金某某司、潘*、徐某某、王*、贺某某的解除2010年9月3日股权转让协议及补充协议的律师函，2010年9月3日的股权转让协议及补充协议已解除。

一审法院认为

原审法院认为，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权某某务关系的协议，双方当事人的意思表示一致是合同成立的本质要素，合同需各方当事人真实意思表示一致方丙法律效力。本案中，虽原、被告于2010年12月1日签订了岱山公某股权转让协议，同时双方依据此协议办理了工商变更登记手续，并由被告欧*某某向原告徐某某支付了股权转让款213.6万元。但根据本案中原告方提供的四次录音内容，具体为：在2011年1月31日被告欧*某某的法定代表人薛某某与叶*的电话通话内容中，薛某某对叶*提出的需继续支付股权转让款事宜并未作否认，并表示会尽快协商解决，同时也表示单支付1000多万元不可能取得岱**司某某股权；在2011年2月9日薛某某与叶*的电话通话内容中，薛某某除再次对尚需支付股权转让款予以认可外，同时对叶*所称的2010年12月1日合同是为办理工商变更登记，而非正式合同的说法予以认可，并再一次表示会尽快协商解决后续款项支付事宜；在2011年2月9日薛某某、被告欧*某某委托代理人王*与叶*等在岱山公某会谈中，薛某某除就如何解决产权式公寓酒店规划无法批准而导致的合同履行困难与叶*等进行协商外，亦表示仅支付1068万元不可能取得岱**司某某股权；在2011年2月12日薛某某与潘*的电话通话内容中，薛某某除因产权式公寓酒店规划不能批准而表示2010年9月3日协议约定的3500万元价格太高，要求与出让股东就转让价格问题再进行协商外，再次重申不可能仅以1068万元的价格买岱**司某某股权。综合上述录音内容，并结合2010年12月1日岱山公某股权转让协议是在2010年9月3日股权转让协议中约定的90天尚未到期的情况下签订的，2010年12月1日岱山公某股权转让协议约定的股权转让价与注册资本等同，以及2010年10月8日被告欧*某某与案外人浙江畅霖投资有限公某签订的股权转让及公某经营协议书中约定拟收购岱山公某100％股权的股权转让款等合计4600万元等事实，可以认定2010年12月1日岱山公某股权转让协议仅是为办理工商变更登记而签订，并非协议双方真实意思表示，该股权转让协议应属无效。无效合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产，应当予以返还。由于发生股权变更登记的直接合同依据即为2010年12月1日岱山公某股权转让协议，且原告徐某某、被告欧*某某及另案原告金某某司、蓝天某某、潘*、王*、贺某某均认可2010年9月3日股权转让协议和补充协议已解除，因此在诉争股权转让协议被确认无效的情况下，被告欧*某某基于该股权转让协议所取得的原告徐某某在岱山公某的20％股权，亦应返还给原告徐某某。原告徐某某的诉请，于法有据，该院予以支持。对被告欧*某某提出的应该列公某为第三人或被告的辩称，因本案系股权转让纠纷，无需将岱山公某作为本案第三人或被告，故被告欧*某某该辩称，该院不予支持。据此，依照《中华某某共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：一、确认原告徐某某与被告**有限公司于2010年12月1日签订的岱山**中心批发市场有限公某股权转让协议无效。二、被告**有限公司于本判决生效之日起十日内将其依2010年12月1日岱山**中心批发市场有限公某股权转让协议取得的原告徐某某在岱山**中心批发市场有限公某的20％股权返回给原告徐某某。本案案件受理费23888元，保全费5000元，合计28888元，由被告**有限公司负担。

上诉人诉称

宣判后，欧*某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案一审诉讼程序严重违法。1、未及时受理上诉人的反诉，又不发放不受理反诉的民事裁定书，致使上诉人合法的反诉权及对不受理反诉的口头裁定因无书面裁定而无法行使上诉权。2、一审将六个案件合并审理，其中一案案件代理人只代理一当事人，但他参加了全部案件的代理庭审过程，所发表的代理意见及质证意见被法院当成其他五个当事人的意见，故该庭审过程由于将没有代理人的案件，以有代理人的当事人意见表述在庭审过程中，程序违法。3、没有将岱山县水产品市场有限公某追加为当事人。根据最**法院关于适用公某法若干问题的规定（三）第二十二条的规定，此类诉讼应当将公某列为被告。二、一审认定的所谓“协议并非双方当事人的真实意思表示”是不符某某观事实的，也没有足够的证据加以证明，依法不能成立的。1、涉案股权转让过程甲，2010年9月3日和12月1日的协议各自反映的不同价格，是双方整个交易过程中不同条件下的不同交易价格，是各方的真实意思表示，应该受到法律的保护。2、被上诉人在法庭上出示的所有证据，都不能单独或者共同证明双方12月1日签订的股权转让协议不是双方的真实意思表示：（1）、“四份录音”证据，不能证明双方12月1日签订的股权转让协议不是双方的真实意思表示。（2）、2010年12月1日是双方约定90天到期前的最后一天，双方是在已经明知无法得到政府的批准情况下，签订了该协议，况且在12月2日（90天到期）又签订了补充协议，系当事人真实意思。（3）、股权转让价格与注册资本是可以相同的。（4）、2010年10月8日上诉人与案外人约定的4600万元的转让价格与本案没有任何关系，而只与双方的2010年9月3日的转让协议有一定的联系。二份合同的条件明显不同，二份的价格当然不同。（5）、一审据以认定的上述4份证据既不能单独证明12月1日的协议不是当事人的意思表示，更不能形成完整的证据锁链，环环相扣，不能相互印证一审的认定。3、一审判决事实不清，对双方12月2日的补充协议效力没有作出认定。因12月2日协议的效力要大于此前所有协议的效力，而一审被上诉人要求法院判决的是12月1日的协议无效，故一审法院以此诉讼请求作出返还股权的判决是答非所问的断章取义式判决。三、一审在证据采信上存在明显的不合理，有失公正。被上诉人的四份录音证据及录音记录，二者有许多不相符之处，且都是被上诉人自己强加的话语，而一审就加以认定，且作为定案的依据，是有违事实和法律。被上诉人的证据19，这是一份与本次12月1日交易完全不相关的协议，这份股权转让及公某经营协议是基于双方9月3日协议而签订的，一审也将其作为定案的依据有失公正。一审错误地否定了上诉人的证据14、15，而这二份证据直接影响了涉案的公某股权交易的价格，以及公某股权的交易风险和公某以后的成长性，与本案有密切的联系。四、一审判决适用法律不当。一审判决适用的法律为《中华某某共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，但《中华某某共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形与本案并不存在任某某系，一审判决所适用的法律错误。五、退一万步讲，即使一审判决认定被上诉人与上诉人2010年12月1日签订的股权转让协议无效，但一审判决仅仅判决上诉人返还被上诉人的股权而不返还上诉人的转让款也不符合法某某，是片面的，不公平的。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方丁此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审判决仅仅判决被上诉人与上诉人2010年12月1日签订的股权转让协议无效，并要求上诉人返还被上诉人的股权，却未判决被上诉人返还上诉人相应的股权转让款及其占用该资金的银行同期贷款利息。这样的一审判决也明显不某某。故提起上诉，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或迳行判决驳回原审原告的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人辩称：一、关于程乙题。1、所谓反诉不能成立，不符合反诉的条件，一审法院庭审中已明确告知。2、本案六答辩人除了所持股份比例不同外，其诉讼请求、事实与理由及提供的证据均相同，利益一致。所以，一审法院才合并审理。六和律师只是其中一个答辩人的代理人，但其所发表的意见就是该原告意见，其余五个原告表示同意，法律对此并无禁止。3、一审法院未将岱山公某追加为本案当事人是正确的。被答辩人引用最**法院关于《公某法》司法解释三第22条的规定，但该规定针对的是确认股东资格之诉，而本案系股权转让纠纷，二个不同的案由和法律关系。二、原审法院认定2010年12月1日所签订的岱山公某股权转让协议并非各方当事人的真实意思表示完全符某某观事实，有足够充分的证据加以印证。理由如下：1、四份录音证据可以作为本案认定事实的依据。被答辩人在上诉状中除了对公乙音无异议外，对其他三份录音证据提出异议，但并未在一审举证期限内提出鉴定申请，来确定录音的真实性、完整性。被答辩人放弃鉴定申请的权利，现又对录音证据提出异议，难以成立。2、四份录音证据的内容能相互印证，相互支持和补充，形成环环相扣的证据链，且与其他证据相佐证，足以确认以下事实：2010年12月1日签订的股权转让协议中的股权转让价1068万元是虚假的，目的是为了办理工商变更登记和减轻税收负担而签订，并非各方当事人真实意思表示。具体为：1）在2011年1月31日薛某某与叶*的电话通话内容中，薛某某对叶*提出的需继续支付股权转让款事宜并未作否认，并表示会尽快协商解决，同时也表示单支付1000多万元不可能取得岱山公某的全部股权；2）在2011年2月9日薛某某与叶*的电话通话内容中，薛某某除再次对尚需支付股权转让款予以认可外，同时对叶*所称的2011年12月1日合同是为了办理工商变更登记，而非正式合同的说法予以认可，并再次表示会尽快协商解决后续款项支付事宜；3）在2011年2月9日薛某某、被答辩人的代理律师与叶*等在岱山公某会谈中，薛某某亦表示仅支付1068万元不可能取得岱**司某某股权；4）在2011年2月12日薛某某与潘*电话通话内容中，除了要求与出让股东就转让几个问题再进行协商外，再次重申不可能仅以1068万元的价格买下岱山公某的全部股权，且对潘*提出的签订1068万元合同是为了合理避税的事实也予以认可。3、被答辩人法定代表人薛某某在公安某某的交代，更使本案事实明确。慈溪**侦大队讯问薛某某的笔录中2011年8月12日15时10分至8月12日17时20分薛某某交代：“岱山方面的打电话给忻**，要求他按照口头约定把余下的2432万元支付给他们，忻**对我说，对方催得紧，让我和毛会计、朱会计、小梁一起去一趟岱山。他交待我二个事，一个是让毛会计去查他们帐，第二个是余下的2432万元的税款问题同对方谈某某，他的意思就是要把这笔钱的税款额度扣下来……”。当公安某某问到“岱山水产品交易市场的转让价仍是第一份合同也就是2010年9月3日合同约定的3500万元，只是为了工商变更需要和避掉增值部分的税收而签订了第二份合同，除去1068万元之外，余下的2432万元应付给岱山公丙股东是不是事实？”，薛答“是的，后来忻**就是以产权式酒店没有批下来为借口，不肯支付这笔钱了……”在2011年8月17日8时50分至2011年8月17日11时20分的讯问笔录中薛某某交代：“今年春节假结束后一上班，忻**又派我去岱山，他说他同岱山的王律师已经说好了，具体让王律师说，他说一是责令他们搬离市场，从法律上说这个市场是属于欧信某某了，二是谈的话，把转让价压到2500万元至2800万元。三是跟上次去的一样关于税和政府补贴的事……”根据薛某某在慈溪市公丁的讯问笔录，进一步印证了答辩人提交的四份录音证据所要证明的内容，同时又暴露出被答辩人利用手中握有对答辩人不利的、非真实意思表示的书面协议相要挟，压低股权转让价格，从而达到非法目的。因此，一审法院对2010年12月1日所签订的股权转让协议的认定符某某观事实。三、一审法院适用法律正确，答辩人与被答辩人在2010年12月1日所签订的股权转让协议并非当事人的真实意思表示，是出于规避税收的非法目的，有违《合同法》52条之相关规定，该股权转让协议应属无效。无效合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产应予以返还。因此，一审法院判决被答辩人返还给答辩人在岱山公某的股权，完全符合法某某。另外，由于被答辩人未在一审提出返还股权转让款的请求，一审法院依法未予审理，也符合法律不告不理的规定。故请求二审法院依法驳回被答辩人的上诉，维持原判。

二审期间，上诉人宁**某某未向本院提供证据。

二审中本院应被上诉人的申请，就慈溪市公丁侦办的宁**某某法定代表人薛某某涉嫌合同诈骗情况发出调查令，被上诉人持本院调查令向乙市公丁进行取证，慈溪市公丁出具了其向甲县公丁发出的慈公函（2011）138号函和向宁**某某法定代表人薛某某所做的讯问笔录三份。

上诉人质证后对该组证据由慈溪市公丁出具无异议，但认为该组证据系刑事诉讼中的证据，如果薛某某受到刑讯逼供所做的证据是不能采信的。

被上诉人认为该组证据证明2010年12月1日签订的股权转让协议上约定的价格是虚假的，目的是规避税收。

本院认为

本院审查后认为，因该组证据来源于慈溪市公丁，为慈溪市公丁出具的公函和向宁*欧信某某法定代表人薛某某所做的讯问笔录，上诉人宁*欧信某某关于薛某某如遭受刑讯逼供所做笔录不能采信的理由无相应证据予以证实，本院对该组证据予以确认。

二审查明的事实与原审查明的一致，本院对原审查明的事实予以确认。

本院另查明：薛某某因涉嫌合同诈骗被慈溪市公丁立案侦查，在慈溪**侦大队讯问薛某某的笔录中，2011年8月12日15时10分至8月12日17时20分，当公安某某问“你们在工商办理好变更手续以后呢”时，薛某某陈述：“过了三天，岱山方面的打电话给忻**，要求他按照口头约定把余下的2432万元支付给他们。但大概离变更一个礼拜的样子，忻**对我说，对方催得紧，让我和毛会计、朱会计、小梁一起去一趟岱山。他交待我二个事，一个是让毛会计她们去查查岱山水产品市场原来账，特别是应收应付帐，看看有什么问题查得出来；第二个是余下的2432万元的税款问题同对方谈某某，他的意思就是要把这笔钱的税款额度扣下来……”。当公安某某问到“按照忻**对你的交代，其实岱山水产品交易市场的转让价仍是第一份合同，也就是2010年9月3日合同所约定的3500万元，只是为了工商变更需要和避掉增值部分的税收而签订了第二份合同，除去1068万元之外，余下的2432万元应付给岱山公丙股东的。你说是不是这么一个事实？”，薛某某答“是的。后来忻**就是以产权式酒店没有批下来为借口，不肯支付这笔钱了。其实岱山方面也答应还是愿意一起努力，争取把产权式酒店去批下来的”。在2011年8月17日8时50分至2011年8月17日11时20分的讯问笔录中薛某某陈述：“今年春节假结束后一上班，忻**又派我去岱山，他说他同岱山的王律师已经说好了，具体让王律师说，怕我说不好，他说一是责令他们搬离市场，从法律上说这个市场是属于欧信某某了，二是谈的话，把转让价压到2500万元至2800万元。三是跟上次去的一样，关于税和政府补贴的900万元的事。”在公安某某问“岱山项目同张*的畅霖公某签订转让协议是什么时间”时，薛某某回答：“当时我对协议的内容大概看了一下，就是以4600万元的价格转让给张*，忻**一转手可以赚1000多万元。”

本院认为，本案争议焦点是双方当事人2010年12月1日签订的股权转让协议是否系双方当事人真实意思表示。第一，在被上诉人提供的四次录音证据中，欧*某某法定代表人薛某某对被上诉人方提出的需继续支付股权转让款事宜并未作否认，并表示会尽快协商解决，也多次表示仅仅支付1000多万元不可能取得岱**司某某股权，对被上诉人方所称的2010年12月1日合同是为办理工商变更登记，而非正式合同的说法也予以认可，该行为与欧*某某2010年12月1日签订的1068万元的股权转让协议系双方真实意思表示的主张自相矛盾，现上诉人以只有一份录音资料经过公证，其他三份资料存在疑点不具备真实性为由，否认四份录音证据。本院认为，上诉人欧*某某虽然对三份录音证据提出异议，但并未提出鉴定申请以确定录音的真实性与完整性，对其主张本院不予采信。第二，欧*某某法定代表人薛某某在慈溪市公丁所做的讯问笔录中，薛某某对“岱山水产品交易市场的转让价仍是第一份合同，也就是2010年9月3日合同所约定的3500万元，只是为了工商变更需要和避掉增值部分的税收而签订了第二份合同，除去1068万元之外，余下的2432万元应付给岱山公丙股东的”一节明确予以承认。第三，根据双方约定，“产权式公寓酒店的方案制定及规划申报工作由乙方（即欧*某某）负责，必要时甲方（被上诉人方）予以配合。乙方在办理产权式公寓酒店规划申报过程中所发生的一切费用，不管申报是否成功均由乙方乙担”，产权式公寓酒店申报工作本身由欧*某某负责，欧*某某法定代表人薛某某陈述就是以产权式酒店没有批下来为借口，不肯支付剩余的2432万元转让款，把转让价压到2500万元至2800万元，欧*某某法定代表人薛某某的上述陈述也与欧*某某关于被上诉人方丁产权式酒店无法批下来故自愿以1068万元转让全部股权的主张相矛盾。第四，根据双方约定，股权转让所得税转让方乙担50万元以内部分，超过50万元部分由受让方乙担，该约定与欧*法定代表人薛某某在公安某某明确承认的为工商变更需要和避掉增值部分的税收而签订了第二份合同的陈述相一致。综上，被上诉人关于双方当事人2010年12月1日签订的股权转让协议非双方当事人真实意思表示，该合同为工商变更需要和避掉增值部分的税收而签订的主张有足够证据予以支持，本院予以采信，上诉人关于因产权式酒店未能批下来故股权转让款变更为1068万元的主张证据不足，本院不予支持。

关于原审程乙题，原审认定欧*某某反诉不符合受理条件，该院不予受理，对此欧*某某可以另行起诉。关于原审五个原告同意另外一个当事人之委托代理人意见一节，因该五原告意见的表述系其自身权某某务的处分，法律并未予以禁止，原审认可并无不当。最**法院《关于适用〈中华某某共和国公某法〉若干问题的规定（三）》第二十二条规定：“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公某为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。”因本案系股权转让纠纷，非股东资格确认纠纷，故无需将岱山公某作为本案被告，欧*某某关于应该列公某为被告的主张不能成立。关于上诉人欧*某某提出的如果认定2010年12月1日签订的股权转让协议无效，应判决被上诉人返还上诉人相应的股权转让款及其占用该资金的银行同期贷款利息的主张，因欧*某某原审中并未提出该主张，原审不予处理并无不当，同时，欧*某某关于被上诉人应支付其资金占用利息一节，因本案中原审原告并未就违约提出要求，欧*某某也未提起反诉要求赔偿资金占用损失，故就股权转让款的返还及资金占用利息损失是否应支付一节欧*某某可另行起诉。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华某某共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23888元，由上诉人**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一一年十二月十二日