张**、周*与金**、张**股权转让纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**、周*为与被上诉人金**、张**、原审第三人龙泉**限公司（华**司）股权转让纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2013）丽龙商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年5月14日受理后，依法组成由审判员汤**担任审判长、审判员张**、丁**组成的合议庭，于2014年5月27日进行公开开庭审理，上诉人的委托代理人吴*、被上诉人金**的委托代理人兰先锋、原审第三人的委托代理人李*到庭参加了诉讼，原审被告张**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审审理查明：张**、周**宇公司的股东，张**占股70%，周*占股30%。2011年7月19日，张**、周*（甲方）决定将华**及公司名下资产转让金**（乙方）所有，双方签订了《公司及资产转让协议书》。双方协议约定，甲方转让给乙方的资产：以华**司名义登记确权的土地及相应权利，具体面积以2005-3335号土地证登记为准；上述土地上已建成的办公楼、厂房及相应辅助用房（房产证号为93、94、147、1248、149、2268），但证号2005-3335项下土地上建成的2层住宅楼不在转让范围内，仍属甲方所有。水沟归乙方所有，甲方在水沟外沿自建围墙并以围墙为界，围墙及围墙内的一切归甲方所有。甲方转让后，该住宅楼所占用的土地由甲方独立分割。甲方在移交出让资产前，自行解决好住宅的出入门户和通道，必须使住宅楼与转让给乙方的厂区相分隔并单独设立水电门户；功率为50千瓦和80千瓦变压器各1台以及配套的电力设施。双方还约定：上列资产，甲方同意作价1118万元转让给乙方。乙方在协议签订日支付定金100万元，在办妥华**司法定代表人变更登记手续日支付900万元，在出让资产交接日付清余款118万元；甲方在协议书签订日起90日内将华**司账务账册、债权债务、税收等事项清理完毕并移交乙方，移交之前华**司的债权债务由甲方负担，移交之后的债权债务关系由乙方负担，在办理移交手续期间，任何一方未经另一方同意，均不得以华**司名义对外进行民事经济交往；甲方在协议书签订日起90日内将资产、产权凭证移交乙方，不属协议约定的出让资产甲方须抓紧清理，不得影响乙方接受企业及经营管理活动；甲方保证出让给乙方的资产不存在任何权属纠纷，否则由甲方承担责任。甲方须无条件协助乙方办理华**司法人变更登记手续，因办理公司或出让资产变更手续所需税费由甲方承担；双方办理公司及资产的变更手续前，如甲方毁约导致协议无法履行的须双倍返还定金，如乙方导致协议无法履行的则无权要求返还定金等条款。《协议书》签订后，张**于2011年7月20日、7月21日，两次共计收受张**之妻郑**转账支付的款项100万元，并开具载明“收到金**购厂房首付款100万元整”的领款凭证一份。2011年11月28日、2012年1月17日，华**司内两层住宅楼的房屋所有权证和土地使用权证依法变更登记为龙**宇瓷坊。嗣后，因合同其余内容未能按约履行，双方协商无果遂涉诉。另查，龙**宇瓷坊系独立的个体工商户，业主为张**。

证明上述事实的证据有华**司及华宇瓷坊的营业执照、2010年5月26日《龙泉**限公司章程》、2011年7月19日《公司及资产转让协议书》、银行卡历史交易查询单、华宇瓷坊土地使用权证与房产所有权证（复印件）、张**出具的领款凭证及当事人庭审陈述。

张**、周*在原审中诉请：一、解除《公司及资产转让协议书》的股权转让协议；二、金**、张**赔偿因违约行为给张**、周*造成的损失3720526.23元。案件受理费由被告承担。

金**在原审中答辩并反诉称：1、讼争《协议书》的标题和内容表明，双方约定的是华**司厂房及资产整体转让，并非公司股权转让。因此，本案案由应定为“企业出售合同纠纷”；2、由于《协议书》约定内容违反我国公司法关于有限公司股权转让与公司合并、分立的强制性规定，同时涉案的房产证都在银行，即房产已抵押给他人，根据《担保法》规定，不能将抵押的房产进行转让，故该《协议书》属无效合同；3、《协议书》签订后，答辩人已积极履行合同义务，按约支付款项100万元，但张**、周*未在约定期限内完成公司两层住宅楼房屋所有权和土地使用权的分割以及办理华**司相关资产移交、变更登记手续，已构成违约，应承担相应的违约责任；4、两原告主张的损失超过了协议约定的违约责任承担方式即定金的范畴，且真实性无法证实，故两原告主张的赔偿损失的请求缺乏事实和法律依据；5、涉案100万元款项的性质已由定金转化为首付款，故本案不适用定金罚则。综上，金**反诉请求：1、判决双方签订的《协议书》无效；2、张**、周*返还首付款100万元并增加计算该款利息（按人**行贷款基准利率，从原告收到款项第二天起至该款付清之日止）。

张**在原审中未出庭应诉，但其在（2012）丽龙商初字第449号案中提交书面答辩意见称：1、讼争《协议书》乙方金**是受案外人廖**委托签订，答辩人只是为廖**和两原告传话，双方真实意思表示是转让华**司的厂房，并非股权。原告举证提交电话录音翻译认为答辩人有20%股份，纯属虚构，该电话录音内容不真实，答辩人不是本案的适格被告；2、张**、周*诉称的违约情形不属实，本案违约责任在张**、周*。原告张**明知廖**是协议主体的情况下，却以华**司名义向答辩人发函是混淆是非，且答辩人并未收到类似函件。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

张**、周*针对金**的反诉主张答辩称：1、《协议书》合法有效，在协议书签订后，两原告已积极履行自身义务，办理了两层住宅楼房产证和土地证的分割手续，还通过电话通知、书面发函、专程至瑞安催促等方式要求金**、张**办理手续，但两被告未予理睬，故两被告违约事实明确，应承担违约责任；2、被告金**（反诉原告）在案件重审期间要求增加支付利息的反诉请求不符合法律规定，法院应不予合并审理。因此，两原告认为金**要求确认合同无效以及返还定金的反诉请求缺乏事实和法律依据。

一审法院认为

原审法院认为，双方在本案中主要对合同主体、合同标的、案由、合同效力、违约责任承担等存在争议。关于合同主体问题。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，张**、周*主张张**与金**同为讼争《协议书》的合同相对方，并提交三次电话录音及录音翻译、通话详单予以证明。经审查认为，该电话录音及录音翻译、通话详单的真实性、合法性无法确定，且无其他有效证据予以印证，故金**主张上述材料不能作为本案证据使用的质证意见成立，对张**、周*提出张**系《协议书》合同主体的诉讼主张，不予采信。关于合同标的问题。本案当事人之间是转让华**司股权还是转让公司资产即本案合同性质的确定，是本案的主要争议焦点。首先，本案合同的名称明确表明是“公司及资产转让协议书”，合同前言即鉴于条款也表明“甲方决定将公司及公司名下资产转让给乙方所有”，据此表明了双方签订合同的目的，反映缔约背景，以及体现合同之间的相互承接关系。其次，从合同的内容看，第一条约定了转让资产名称及数量，包括土地及相应权利、土地上已建成的办公楼、厂房及相应辅助用房、变压器及配套的电力设施和办公用具、厨房用具；第二条约定了资产转让价款及转让方式：“上条列明的资产，甲方同意作价人民币1118万元转让给乙方”；第四条约定“自本协议签订之日起，甲方必须在90日内将本协议约定的出让资产以及相关文件资料、产权凭证等移交给乙方”；第五条约定“甲方保证其出让给乙方的资产不存在任何权属纠纷”、“因办理公司或出让资产变更手续所需的税费，由甲方承担”；第六条约定违约责任“双方办理龙泉**限公司及资产的变更手续之前，如甲方……”。以上合同约定的转让资产名称及数量、转让价款、转让方式以及转让方需要承担转让资产瑕疵担保责任等内容均表明，本案合同标的应为华**司资产的转让，而非华**司股东张**、周*对其持有华**司股权的出让，故金**提出的该合同标的为华**司资产转让的抗辩意见成立，确认本案合同标的为公司资产转让。因此，金**主张本案案由应为“企业出售合同纠纷”的意见成立，予以支持。至于张**、周*主张《协议书》约定的公司转让即为股权转让的问题。从本案合同内容看，本案转让方是公司的全额出资股东，拥有控制权和经营管理权，转让协议不仅约定了公司及公司资产的转让，还约定了公司财务帐册、债权债务、税收的移交以及受让人接受企业并进行经营管理活动等条款。双方上述约定虽涉及股权转让的相关内容，但该协议约定的实质内容应为公司资产的转让，现张**、周*未提供其他证据材料予以证明，应承担举证不能的后果。金**提供了张**出具的领款凭证，经审查后认为领款凭证形式与来源合法，与本案具有关联性，且真实性经原告质证无异议，予以确认；但金**以此待证款项性质为购厂房首付款的事实不能成立，张**、周*提出该款项的性质应为定金的质证意见，予以采信。关于合同效力问题。公司作为独立法人，享有法人财产权，经过内部决议程序后可对公司财产进行转让。本案中，讼争《协议书》的合同标的是华**司的资产，对其作出处置的权利人应为华**司，张**、周*两人以出让方名义与金**签订协议书，出让华**司资产，该行为应属无权处分，所签订的合同应为效力待定合同。股权是股东对公司的权利，应由股东对转让事宜作出明确的意思表示。本案中，由于股东资格与公司人格同化、股东行使股权与公司代表行为混同，才导致张**、周*在《协议书》签订后向金**发送加盖华**司公章的《龙泉**限公司函》，该《公司函》并未要求金**等人办理合同约定的资产转让手续，而是要求金**等人抓紧办理工商注册、股权变更手续以及告知其已办妥两层住宅楼房产、土地的分割手续等内容。因此，该合同瑕疵未能得以补正成为有效合同。另外，本案重审期间，经法院释*，两原告坚持主张本案合同标的为股权转让的请求权基础，为此不同意变更华**司参加本案诉讼活动，据此进一步证明张**、周*虽为华宇的全额出资股东，但其对华**司的资产作出处置行为未能得到公司的认可。综上，法院认定讼争《协议书》应为无效合同，对双方当事人不具有法律约束力。违约责任及承担问题。双方在《协议书》中对移交公司相关账册资料、公司法人变更手续的具体程序以及对公司内两层住宅楼的分割期限等未作明确约定，双方在合同履行陷入僵局后虽经过多次沟通协调，但均未达成协议。法院认为，由此产生的合同责任应由双方各自承担。

综上，原审认为，合同法规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，张**、周*虽为华**司的全额出资股东，其共同对华**司的资产作出的处置行为仍属于无处分权的人处分他人财产，而且事后华**司未予追认，故双方当事人签订的转让华**司资产的《协议书》属于无效合同；合同法规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还的或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由于双方当事人签订的转让华**司资产的《协议书》属于无效合同，故张**、周*依据该《协议书》收受金**定金100万元应予返还。至于双方因履行该《协议书》所造成损失，因双方各有过错，应当各自承担自己一方的损失。为此，张**、周*起诉要求判决解除双方签订的《公司及资产转让协议书》以及金**、张**赔偿其损失3720526.23元的诉讼请求，因缺乏事实、法律依据，不予支持；金**反诉张**、周*返还定金100万元及利息损失的诉讼请求，予以部分支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第二条、第五十一条、第五十八条、第九十一条第（七）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张**、周*与金**于2011年7月19日签订的《公司及资产转让协议书》终止履行；二、张**、周*于判决生效之日起十内返还金**定金100万元；三、驳回张**、周*的诉讼请求；四、驳回金**的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费36564元，反诉受理费13800元，由张**、周*负担46564元，由金**负担3800元。

上诉人诉称

一审宣判后，张**、周*不服，向本院提起上诉称：一、根据最**法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。合同法第五十一条也明确，无效是指物权处分行为，而不是债权负担行为。原审判决以上诉人无权处分公司财产及公司财产已经被抵押，认定当事人之间的合同无效，混淆了物权法和合同法的规定。公司法第七十四条规定，公司可以出售主要财产，即使按照一审判决认定讼争合同为公司资产转让的观点，只要公司作出同意意思表示即可。本案上诉人是公司全部股东，依法可以做出转让公司资产的决定，涉诉公司虽然涉及公司资产，但是上诉人完全可以履行。虽然转让资产存在抵押，但根据《最**法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条之规定，上诉人完全可以履行讼争合同。二、讼争合同实质为公司整体转让，核心和形式就是股权转让，原审判决仅认定为公司资产出售错误。第三人公司系两上诉人作为股东的全资公司，涉案合同系具有法定代表人及股东身份的张**签订。从合同中关于法定代表人变更、公司债务交接和公司经营的延续等约定来看，应当是公司整体转让，包括股权转让。既然是公司整体转让，应当以股权转让为核心，讼争合同对公司资产、债务和经营进行约定符合法律规定，也符合交易习惯。三、根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。但是在本案所有的一审程序中，原审法院没有对涉案合同的无效问题进行任何释明。针对法律关系的性质，原审在认定是企业出售资产纠纷后，以第三人公司同意上诉人观点为由推定其未予追认，其推定完全违反了民事诉讼法的基本规定，请求依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人金**答辩称：本案已经多次诉讼，被上诉人方的主要观点是讼争合同是公司并购，既不是股权转让，也不是公司资产买卖，虽然重审后一审判决结果支持了被上诉人方，但并未按照被上诉人方观点阐述理由。涉案合同包括公司的房产和土地，国有土地未经政府审批不能买卖，房产经抵押也不能买卖，这是被上诉人方的次要观点。上诉人方仅抓住次要观点阐述，所以双方的思路是不同的。上诉人在上诉时未对公司并购这一全案根本性问题进行分析研究，只抓住次要问题。上诉人认为合同可以履行，仅仅是房产的次要问题，至于公司怎么移交、财产怎么移交、公司的工人、劳动关系等核心问题是不能履行的。本案是明确的企业出售合同纠纷，就不能说是资产转让，本案无需进行释明。被上诉人认为，张**不是本案当事人，本案法律关系就是企业出售合同纠纷，金**是买方，上诉人是卖方，按企业出售合同的法律关系，合同是无效的。请求维持原判。

被上诉人张**未作答辩。

原审第三人对上诉人的上诉事实与理由无异议。

二审中上诉人提供了如下证据材料：1、关于《公司及资产转让协议书》涉及公司抵押房产情况说明，待证讼争合同签订后，抵押权人知晓并同意抵押物出卖情况。2、抵押合同、最高额抵押借款合同、龙**宇公司贷款置换抵押物申请，待证讼争合同的资产在信用社有抵押贷款，上诉人为了履行合同义务，把部分房产进行分割。3、浙龙国用2005第3335号土地证、浙龙国用2012第0066号、第2315号、第2316号土地证，待证涉诉土地是工业用地，要通过公司资产转让后才能变更转让，不可能将房产转让给个人。4、证人张*证言：涉案合同是张*联系双方当事人洽谈，是整个企业全部转让过去，合同最终是金**签字，后来了解是有几个人合伙。签协议时，双方谈到张**的企业有银行抵押贷款，贷款还了后，房产证拿出来就可以。被上诉人金**质证认为，上述证据材料均不属于新证据范畴，情况说明系证人证言，但形式不合法，不应采信；其余证据材料与本案不具有关联性。原审第三人经质证认为无异议。

原审第三人提供了2014年4月5日公司股东会对《公司及资产转让协议书》的决议，待证公司股东会对涉诉的协议书及公司资产处置的确认。上诉人经质证无异议，被上诉人金**质证认为，该决议是事后补的、伪造的证据材料，不应作为本案证据予以采信。

结合当事人的质证意见，本院经核查认为，上诉人出示的证据材料1不符合证据的形式要件，证据材料2、3与本案不具有关联性，证据材料4并不能证明其待证事实，故均不能作为本案二审新证据予以采信。原审第三人出示的证据材料能证明华**司在公司股东对公司资产进行处置后的确认行为，且其在重审后实际参与诉讼并当庭确认，故该决议作为华**司确认的补强证据，可以作为本案二审新证据予以采信。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本案二审的主要争议焦点为：一、讼争合同的性质及效力。二、上诉人是否需返还被上诉人100万元。

本院认为

关于第一个争议焦点，本院认为，虽然上诉人主张讼争合同系股权转让，被上诉人原先主张讼争合同系企业出售合同，后又主张讼争合同系企业并购。但根据当事人签订的合同名称及约定的合同内容分析，合同标的应为华**司资产转让，并非两上诉人对公司股权的单纯出让，故原审确定为企业出售合同并无不当。至于合同是否有效，本院认为，因上诉人张**、周燚系华**司全资股东，本案在发回重审时又追加了华**司为第三人，重审中，第三人华**司对两上诉人的转让行为无异议，故两上诉人与金**签订的转让合同应当依法确认为合法有效。

关于第二个争议焦点，本院认为，双方当事人在合同中明确约定“在协议签订日支付定金100万元”，讼争合同于2011年7月19日签订，签订当日并未按照合同约定交付定金，而是在合同签订后的2011年7月20日、21日分两次由张**之妻转账支付100万元，收款后由张**亲笔出具“收到金**购房首付款100万元”的领款凭证。由此可见，虽然合同明确约定了定金条款，但当事人并未按照合同约定即时交付定金，定金合同并未实际生效。退一步说，即使按照上诉人主张的事后交付的100万元确定为定金，上诉人也不能适用定金罚则。因为根据双方当事人签订的合同，上诉人应当在协议签订之日起90日内将本协议约定的出让资产以及相关文件资料、产权凭证进行移交，上诉人未能在规定的期限内移交，构成违约在先，故上诉人主张适用定金罚则无事实和法律依据。虽然上诉人违约在先，但该违约并未构成讼争合同履行的根本性违约，且被上诉人也未基于上诉人的违约行为进行催告并主张解除合同，故上诉人发函告知金**等人已办妥两层住宅楼房产、土地的分割手续，催促金**等人抓紧办理工商注册、股权变更手续时，被上诉人应当继续履行合同。被上诉人怠于继续履行合同，且明确表示不再继续履行合同，致使合同目的无法实现，构成根本性违约，应当承担相应的违约责任。由于上诉人在原审中主张的损失金额，因损失清单、利息清单、收款流水账、伞骨销售表及华**司库存材料清单系其单方制作，银行汇款凭单真实性无法确认，故对此损失金额本院不予支持；上诉人在原审中提出的工资清单、购销合同、收款收据及信用社还贷回单、进账单的款项系华**司正常运行的费用，与本案无关，不应予以支持；上诉人在履行合同过程中分割房产、土地等产生的过户税费系履约过程中产生的合理费用，应当由被上诉人承担。根据本案实际情况，本院酌情确定被上诉人因违约行为赔偿上诉人人民币50万元，上诉人之上诉主张，部分有理，本院对合理部分予以支持。被上诉人在原审中的反诉请求，部分有理，本院对合理部分予以支持。因上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人已交付上诉人100万元款项，扣除偿付上诉人因合同履行不能产生的损失50万元后，应由上诉人返还被上诉人金**剩余的50万元。

综上，原审判决认定事实清楚，但实体处理不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十一条、第九十四条第（三）项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销龙泉市人民法院（2013）丽龙商重字第1号民事判决；

二、解除上诉人张**、周*与被上诉人金*勇于2011年7月19日签订的《公司及资产转让协议书》；

三、上诉人张**、周*于本判决生效之日即返还被上诉人金**人民币1000000元；被上诉人金**于本判决生效之日即赔偿上诉人张**、周*人民币500000元；两项折抵，由上诉人张**、周*于本判决生效之日返还被上诉人金**人民币500000元；

四、驳回上诉人张**、周*原审本诉的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人金**原审反诉的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件本诉受理费36564元，反诉受理费13800元，由张**、周*负担36564元，由金**负担13800元；二审案件受理费27600元，由上诉人张**、周*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月二十一日