彭**与中山**限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人彭**因与被上诉**有限公司（以下简称花园酒店）追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2012）中一法沙民六初字第47号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：彭**为香港特别行政区居民。2010年1月25日，彭**由花园酒店招用，任职餐饮部行政助理经理，每月工资为5000美元，双方没有签订劳动合同。2010年6月9日17时20分左右，彭**在酒店西厨全日制房事部区域查看现场装修进度时，不慎滑倒扭伤腰部。2010年6月10日，彭**到中山市中医院住院治疗。诊断为：中医诊断（气滞血瘀），西医诊断：1.腰部软组织扭伤；2.腰4椎弓峡部裂并腰4椎体滑脱症。经治疗，于2010年6月24日出院，共住院14天。出院医嘱：1.门诊随诊；2.不适随诊。住院期间共花费医疗费用3881.2元。2010年6月10日，彭**取得《台港澳人员就业证》。2010年6月29日，花园酒店向彭**发出《终止佣工关系通知书》，以彭**的管理理念和酒店的经营模式不一致为由，决定于2010年6月29日与终止佣工关系。2010年7月1日，彭**向花园酒店发出《关于终止佣工关系通知书信件的回复》，认为其所受的伤害为工伤，花园酒店不得以任何理由解除劳动关系。2010年9月13日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认（2010）11601号《工伤认定决定书》，认定彭**为工伤。2010年10月15日，彭**以花园酒店未支付其工伤待遇及各种福利待遇为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决《终止佣工关系通知书》无效，并要求花园酒店支付2010年6月至9月期间的工资、伙食费、住房租金、洗衣费、电话津贴、医疗费、住院手续费押金等费用。2011年10月11日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2010）3953号仲裁裁决，裁决花园酒店向彭**支付2010年6月1日至24日期间的工资差额1637.93美元、医疗费3881.2元，驳回彭**的其他仲裁请求。彭**不服该仲裁裁决，遂于2011年12月28日向原审法院起诉，请求判令：1.确认花园酒店单方违法解除与彭**劳动关系的行为无效，维持花园酒店与彭**的劳动关系，至彭**工伤医疗终结时止；2.花园酒店支付2010年6月至2011年10月的工资报酬85000美元（共17个月，按每月5000美元计）；3.花园酒店支付2010年6月29日至2011年10月20日的房屋租金人民币26500元（共500天，按每天人民币53元计）；4.花园酒店支付2010年6月10日至2011年10月20日的伙食费人民币93600元（共520天，按每天人民币180元计）；5.花园酒店支付2010年6月至2011年10月的洗衣费、电话补贴人民币8500元（共17个月，按每月人民币500元计）；6.花园酒店支付已产生的部分医疗费人民币4531.2元；7.花园酒店支付彭**住院押金人民币80000元；8.花园酒店承担本案的诉讼费。

原审法院另查明：2011年1月14日，彭**以花园酒店未与其签订劳动合同为由，向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求花园酒店支付2010年2月25日至2011年1月25日期间未签订劳动合同加付一倍工资376200元。2011年7月14日，中山市劳动争议仲裁委员会作出中劳仲案字（2011）192号仲裁裁决，驳回彭**的仲裁请求。彭**不服该仲裁裁决，于2011年8月3日另案向原审法院起诉。原审法院于2011年11月8日作出（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决，认为彭**在受伤前未取得台港澳人员就业证，没有与花园酒店建立劳动关系，认定彭**从2010年6月10日取得就业证后与花园酒店建立了劳动关系，并认定双方之间的劳动关系从2010年6月29日实际解除，判决驳回彭**的诉讼请求。彭**不服判决，提起上诉。2013年7月30日，中山**民法院作出（2012）中中法民六终字第288号民事判决，驳回上诉，维持原判。

原审法院又查明：彭**提交的证据《私人密件》载明：生活补贴费：您在您任职期间将得到全额生活补助，您将获得与酒店星级标准一致的带家具房间以及餐饮和洗衣服务。彭**认为，因其治疗没有终结，因此花园酒店需要支付房屋租金并支付双方劳动关系存续期间花园酒店给予彭**享有的伙食费、洗衣费、电话补贴等相应待遇。花园酒店认为房租、餐饮和洗衣费等费用在私人密件中已明确规定是在彭**任职期间才有，解除劳动关系后，花园酒店不愿支付这些费用。

一审法院认为

原审法院认为：本案为追索劳动报酬纠纷。生效判决具有既判力、拘束力。原审法院已发生法律效力的（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决认定了以下事实：彭**在2010年6月10日取得台港澳人员就业证之前与花园酒店之间的权利义务关系不属于劳动法的调整；彭**与花园酒店之间于2010年6月10日建立了劳动关系，双方关系已于2010年6月29日实际解除。故对彭**在本案中主张花园酒店违法解除与彭**劳动关系行为无效及要求维持双方劳动关系至其医疗终结时止的请求不予支持。关于彭**主张支付其2010年6月至2011年10月共17个月的工资85000美元的请求。因彭**与花园酒店双方之间的劳动关系已于2010年6月29日实际解除，故其工资应计算至该日。由于花园酒店已支付彭**2010年6月工资2500美元，故花园酒店还须向彭**支付至2010年6月29日期间的工资2333.33美元（5000美元／月30天／月29天-2500美元）。关于彭**主张花园酒店支付房屋租金、伙食费、洗衣费、电话津贴的请求。彭**主张根据《私人密件》，双方约定其可享有住房补贴、伙食费、洗水费及电话费补贴，具体标准为住房补贴为120元／天、伙食费为180元／天、洗衣费及电话费共500元／月，但彭**并未提交充分有效的证据证明该具体标准的依据，而“私人密件”第六条内容只显示双方约定彭**在任职期间可“获得与酒店星级标准一致的带家具房间、以及餐饮和洗衣服务”，但该约定未显示有约定具体的支付标准，亦未约定电话费补贴，且彭**与花园酒店之间的劳动关系已于2010年6月29日实际解除，故对彭**的上述请求不予支持。关于彭**主张花园酒店支付其医疗费的请求。彭**受伤后，到中山市中医院住院治疗，其提交的医疗费收据显示在中山市中医院共花费医疗费3881.2元，故根据《广东省工伤保险条例》第二十五条的规定，花园酒店应向其支付该医疗费3881.2元。关于彭**主张花园酒店支付其住院押金80000元的请求。因彭**的该项费用并未实际发生，缺乏事实依据，原审法院不予支持。综上，彭**诉求合理部分，原审法院予以支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《广东省工伤保险条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第九条第（四）项的规定，判决：一、花园酒店于本判决生效之日起七日内向彭**支付2010年6月1日至29日期间工资差额2333.33美元；二、花园酒店于本判决生效之日起七日内向彭**支付医疗费人民币3881.2元；三、驳回彭**的其他诉讼请求。案件受理费10元，由彭**、花园酒店各自负担5元。

上诉人诉称

上诉人彭**不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决对彭**主张的要求确认“被告单方违法解除与原告劳动关系的行为无效”的诉讼请求，仅仅以“双方关系已于2010年6月29日实际解除”为由不予支持，没有对花园酒店单方解除行为是否符合法律规定这一重要事实进行审理，实际导致原审判决错误。1.原审判决及其所依据的生效判决，均缺乏对花园酒店单方解除与彭**劳动关系的行为是否符合法律规定，进行充分的审查和说理，判决认定自然缺乏事实和法律依据。原审判决及中山市第一人民法院（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决、中山**民法院（2012）中中法民六终字第288号民事判决，均没有对照《劳动合同法》的相关规定，对于花园酒店单方解除与彭**劳动关系的行为是否符合法律规定，是否属于违法解除，没有进行充分的审查和说理。2.花园酒店单方向彭**发出《终止佣工关系书》，其理由不符合《劳动合同法》的规定，不发生解除的效力。花园酒店于2010年6月29日单方向彭**发出《终止佣工关系书》，以彭**的管理理念和酒店的经营模式不一致为由，决定于2010年6月29日与彭**终止佣工关系。但是，上述理由不符合《劳动合同法》的规定，花园酒店也没有对其理由提供任何事实依据，因此，该《终止佣工关系书》依法不能产生解除劳动关系的法律效力。3.花园酒店单方向彭**发出《终止佣工关系书》，离彭**发生严重工伤事故后不满20日，同样不符合法律规定。彭**发生工伤事故的时间为2010年6月9日17时20分左右，中山市人力资源和社会保障局于2010年9月13日做出《工伤认定决定书》，认定彭**为工伤。但是，花园酒店于2010年6月29日就单方向彭**发出《终止佣工关系书》，该时间尚在医疗期、停工留薪期内，彭**的《工伤认定决定书》、《劳动能力伤残鉴定》均尚未作出。因此，花园酒店解除与彭**劳动关系的时间同样不符舍法律规定。为此，彭**于2010年7月1日向花园酒店发出《关于终止佣工关系通知书信件的回复》，认为所受伤害为工伤，花园酒店不得以任何理由解除劳动关系。4.彭**自受伤后未回花园酒店处上班，是符合法律规定的。彭**于2010年6月9日发生严重的工伤事故，之后在医院住院治疗，出院后继续治疗，并等待花园酒店支付医疗费及住院押金，以进一步入院治疗。此期间属于法律规定的停工留薪期（具体期间应当由劳动能力鉴定部门依法确认），彭**当然无需回花园酒店处上班。原审判决将用人单位违法解除的通知，与劳动者在工伤事故发生后没有上班的事实，简单地结合在一起，就认为二者的劳动关系在用人单位单方通知之时即为“实际解除”，不符合法律规定，二审法院对此应当予以纠正。二、原审判决回避两级法院行政判决对于彭**与花园酒店劳动关系的认定，而以《台港澳人员就业证》办理作为劳动关系成立的唯一依据，缺乏法律依据，且不利于维护劳动者的合法权益。1.花园酒店迟*办理《台港澳人员就业证》，彭**没有任何过错，原审判决却要求彭**承担不利后果，显然有失公平。及时办理《台港澳人员就业证》是花园酒店的法定义务，迟*办理属于行政违法行为和花园酒店的严重过错。但是，原审判决及中山市第一人民法院（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决、中山**民法院（2012）中中法民六终字第288号民事判决却判决由彭**承担不利的法律后果，花园酒店没有因自己的过错承担任何责任，反而因此受益，显然有违法律的基本公平原则。二审法院应当从维护劳动者合法权益的基础出发，在公平公正的基本法律原则下，依法对本案事实进行客观判决，从而作出正确判决。2.两级法院行政判决的认定，应当作为本案劳动关系认定的依据。对于彭**与花园酒店的劳动关系，应当适用《劳动合同法》，而不是《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》来确认，对此，两级法院行政判决［中山市人民法院（2011）中一法行初字第17号、中山**民法院（2011）中中法行终字第32号］均予以了充分肯定，完全可以作为原审判决认定事实的依据。但原审判决及中山市第一人民法院（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决、中山**民法院（2012）中中法民六终字第288号民事判决却只字不提生效行政判决的认定，导致人民法院对相同事实及法律关系的认定和法律适用出现严重分歧，直接影响了人民法院维护法律适用的统一性和生效判决的严肃性。对此，二审法院应当予以重视，在依法正确适用法律的基础上作出合理判决。3.《就业管理规定》属于效力较低的部门规章，其包含的限制内容不属于“强制性法律规定”。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》为前劳动和社会保障部于2005年10月1日起正式实施的部门规章，并非全**大及其常务委员会颁布实施的法律，也不是**务院颁布实施的行政法规，那么根本不属于法律意义上的“强制性法律规定”，因此不能作为人民法院判断劳动关系是否成立的依据。4.本案应当适用《劳动合同法》确定劳动关系的建立。《劳动合同法》系全国人**务委员会颁布于2008年1月1日起施行的国家法律，并未对台、港、澳人员在内地就业作出任何特别的限制，即该法律并未将台、港、澳人员在内地就业排除在适用之外，因此，台、港、澳人员在内地就业应当首先适用《劳动合同法》。根据上位法优于下位法及新法优于旧法的原则，彭**与花园酒店的劳动关系是否成立，应当首先适用《劳动合同法》，依法认定二者的劳动关系在彭**入职时即告成立。但是，原审判决及中山市第一人民法院（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决、中山**民法院（2012）中中法民六终字第288号民事判决却放弃上位法、新法的适用，却去适用下位法、旧法，显然是适用法律错误，二审法院依法应当予以纠正。5.劳动关系的建立，是以用工的开始为标志，而非相关行政审批程序的办理。《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。根据上述规定，劳动关系建立的标志在于劳动者是否开始为用人单位工作。这一规定之外，《劳动合同法》没有关于用人单位与劳动者建立劳动关系必须经过行政审批的任何规定。显然，原审判决及中山市第一人民法院（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决、中山**民法院（2012）中中法民六终字第288号民事判决以彭**没有办理《台港澳人员就业证》这一行政审批手续，而认为彭**受伤时没有合法的劳动关系，没有法律依据。6.办理《台港澳人员就业证》是用人单位的义务，其行政审批的目的是台、港、澳人员的就业权利，加强对用人单位的管理。《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第一条规定：“为维护台湾居民、香港和澳门居民中的中国公民（以下称台、港、澳人员）在内地就业的合法权益，加强内地用人单位聘雇台、港、澳人员的管理，根据《中华人民共和国劳动法》和有关法律、行政法规，制定本规定。”显然，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》的制定目的，不是为了限制台、港、澳人员的就业权利，而是国家为了规范用人单位对台、港、澳人员的聘雇管理。同时，《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条规定：“……用人单位拟聘雇或者接受派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》……。”第十六条规定：“用人单位聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员，未为其办理就业证或未办理备案手续的，由劳动保障行政部门责令其限期改正，并可以处1000元罚款。”从上述规定都可以看出，办理《台港澳人员就业证》是用人单位的申报义务，而非劳动者的义务，原审判决及中山市第一人民法院（2011）中一法沙民六初字第85号民事判决、中山**民法院（2012）中中法民六终字第288号民事判决以部门规章要求的行政审批程序来判断彭**劳动关系的合法性，是没有法律依据的。三、花园酒店单方解除与彭**的劳动关系不发生法律效力，应当继续按照承诺向上诉入支付劳动报酬及相关费用。1.彭**在花园酒店公司工作期间，每月的工资为税后5000美元／月。同时，根据花园酒店的承诺和实际安排，彭**居住在中山市凯旋时代公寓，房屋租金（人民币120元／日）、伙食费（参照因公出差和实际支出标准为180元／日）、洗衣费和电话费（实际支出为500元／月）等费用，均作为彭**实际享有的待遇，由花园酒店实际支付。彭**违法单方解除与彭**的劳动关系，并不发生解除的法律效力，花园酒店应当继续履行劳动关系存续期间向彭**支付劳动报酬及全部生活、工伤待遇。2.2010年8月24日，彭**拟入深**民医院住院治疗，收到该院《入院通知书》，要求支付按金（住院押金）80000元，而花园酒店负有立即按照医疗机构的要求支付住院押金的义务。但花园酒店一直拒绝支付住院押金及已产生的医疗费用，导致彭**至今无法入院彻底治疗。显然，花园酒店的行为存在严重过错。彭**要求花园酒店支付上述已经明确由医疗机构确认的费用，具有合理性，并非原审判决所称“并未实际发生，缺乏事实依据”，因此，原审判决的处理缺乏事实依据。上诉请求：撤销中山市第一人民法院（2012）中一法沙民六初字第47号民事判决，改判支持彭**的原审诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人花园酒店答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应当驳回上诉、维持原判。

本院查明

经审理查明：原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明：原审期间，彭**提交了广东**中医院的收费收据复印件6份共3881.2元、中山市**有限公司社会医疗保险定点零售药店专用发票复印件1份共650元。

本院认为

本院认为，本案为追索劳动报酬纠纷。针对彭**的上诉请求与事实理由，本院分析如下：

关于彭**要求确认花园酒店单方违法解除与其劳动关系行为无效、维持双方劳动关系至其工伤医疗终结时止的问题。《中华人民共和国劳动法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”《台湾香港澳门居民在内地就业管理规定》第四条第一款规定：“台、港、澳人员在内地就业实行就业许可制度。用人单位拟聘雇或者接受被派遣台、港、澳人员的，应当为其申请办理《台港澳人员就业证》；香港、澳门人员在内地从事个体工商经营的，应当由本人申请办理就业证。经许可并取得就业证的台、港、澳人员在内地就业受法律保护。”劳动权利作为一种宪法权利，只要是中国公民均应享有，法律仅对劳动者资格规定了年龄上的限制（不低于16周岁），但台、港、澳人员不属于我国当然享有劳动权利的劳动者，而仅在符合相关法律规范规定的就业条件后，方可成为法律意义上的劳动者，与用人单位建立劳动关系，受我国劳动法律规范的调整与保护。本案中，彭**作为香港居民在2010年6月10日取得台、港、澳人员就业证之后始与花园酒店建立劳动关系，双方的权利义务关系受《中华人民共和国劳动合同法》调整。彭**出院后，应按照《工伤保险条例》的规定要求花园酒店承担相应的责任，花园酒店于2010年6月29日向彭**发出《终止佣工关系通知书》，终止了双方的劳动关系。现彭**要求维持双方劳动关系至其工伤医疗终止时止的请求已不现实。至于花园酒店解除与彭**劳动关系的行为是否违法及应承担何种法律后果，因彭**在本案中未提出相关诉求，本院在此不作处理，彭**可另循法律途径解决。原审对彭**要求确认花园酒店单方违法解除与其劳动关系行为无效、维持双方劳动关系至其工伤医疗终结时止的主张不予支持并无不妥，本院依法予以维持。

关于彭**要求花园酒店支付其2010年6月至2011年10月工资报酬85000美元的问题。因花园酒店于2010年6月29日解除了与彭**的劳动关系，原审认定其工资计算至该日并无不妥，本院依法予以维持。

关于彭**要求花园酒店支付其2010年6月29日至2011年10月20日房屋租金人民币26500元、2010年6月10日至2011年10月20日的伙食费人民币93600元、2010年6月至2011年10月的洗衣费、电话补贴人民币8500元的问题。由于彭**提交的“私人密件”第六条并没有明确约定租金、伙食费、洗衣费的标准，亦没有约定电话补贴，原审对彭**的上述请求不予支持并无不妥，本院依法予以维持。

关于彭**要求花园酒店支付其已产生的部分医疗费人民币4531.2元的问题。本院（2011）中中法行终字32号行政判决维持了广东省中山市第一人民法院（2011）中一法行初字第17号行政判决，驳回了花园酒店要求撤销广东省中山市人力资源和社会保障局于2010年9月13日作出的中人社工认（2010）11601号工伤认定决定的诉讼请求。彭**受伤后在广东**中医院治疗，对其在中山市**有限公司社会医疗保险定点零售药店产生的650元费用，没有提供证据证明该费用系因情况紧急时先到就近的医疗机构急救或者因医疗条件所限需要转院治疗产生的费用，原审根据其在广东**中医院的收费收据认定花园酒店应支付其医疗费3881.2元并无不妥，本院依法予以维持。对彭**要求花园酒店支付其已产生的部分医疗费人民币4531.2元的上诉请求，本院不予支持。

对彭**要求花园酒店支付其住院押金人民币80000元的问题。由于该费用并未实际产生，彭**要求花园酒店支付缺乏事实依据，原审不予支持正确，本院依法予以维持。

综上所述，上诉人彭**的上诉请求理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人彭**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十七日