陈**与汕头市**总公司、郑**追偿权纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉人汕头市潮阳第一建安总公司（下称建**司）、原审被告郑**追偿权纠纷一案，不服汕头市潮阳区人民法院（2014）汕阳法民一初字第75号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月27日受理后，依法组成合议庭，于2014年9月26日公开开庭进行了审理。上诉人陈**，被上诉人建**司的委托代理人马**、林**，原审被告郑**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：建**司在武汉市设立武汉分部，武汉分部的负责人为郑**。2007年5月6日，陈**借用建**司武汉分部建筑资质，承建了武汉万**汉川分公司（下称万**公司）的A、B型服务楼工程。陈**在承包上述工程项目过程，因拖欠王**材款，王成于2010年1月11日向湖北省**人民法院提起诉讼，请求建**司武汉分部支付钢材款854938.38元及逾期违约金，且由建**司及陈**承担连带清偿责任，该案经湖北省**人民法院（2010）武区杨*初字第104号民事判决书作出判决，建**司武汉分部应归还王**材款854938.38元及2009年1月15日至2010年10月4日期间的逾期付款违约金394098.28元，陈**、建**司承担连带清偿责任。该案件生效后，建**司为该案支付了王**材款97万元，且垫付了律师等相关费用8万元，经结算，建**司为该案共支付了105万元。陈**于2010年11月25日承诺在2011年1月30日前归还建**司105万元，且按月息3%计算利息。陈**因承建的工程无法按期支付工程款，且因此发生纠纷而产生诉讼，在此期间，多次向郑**借款，分别为：2010年6月25日借款52600元；2010年8月23日借款明细确认12500元；2010年11月25日借款明细确认在2010年4月18日借到10000元、2005年5月5日27000元、2010年6月25日65600元，共102600元，且约定月利率2%计息；2010年11月25日，陈**再次以借款明细的形式确认在2010年9月26日借到13000元，2010年10月24日借到16000元，2010年11月6日借到300000元（此款以月利率2%计息）。以上合共借款为496700元。建**司因追讨未果，遂于2014年3月3日向法院起诉，请求陈**归还执行案款105万元及借款501700元，并支付利息。

一审法院认为

原审法院经审理认为：本案中，陈**以建**司武汉分部的名义承包万通汉**司的A、B型服务楼工程，后以公司的名义向王*购买钢材，拖欠钢材款854938.38元及逾期支付利息，建**司因连带责任承担了该民事责任，在该案中支付了105万元。现建**司请求陈**归还执行案款，应予支持。陈**承诺上述款项归还时按月息3%计算，该约定超过法律规定部分法院不予支持。该款利息计算可按人民银行同期贷款利率的四倍计算利息。建**司请求陈**返还借款501700元，因建**司并非出借人，对建**司该主张不予支持。建**司请求郑**承担还款连带清偿责任，对此，法院认为，郑**作为建**司武汉分部负责人，该行为属于职务行为，建**司与郑**之间不存在平等主体间的债权债务关系，故驳回建**司的该项请求。依据《中华人民共和国民法通则》第六十六条、第八十四条、第八十七条、第八十九条第（一）项、第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十六条、第五十八条、第一百零七条、第二百一十一条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：一、陈**应于判决生效之日起十日内偿还建**司垫付款105万元及利息（利息从2010年11月25日起计至判决生效之日止，按中**银行同期贷款利率四倍计算）。二、驳回建**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18764元，财产保全费5000元，共23764元，由陈**承担。

上诉人诉称

陈**不服原审判决，上诉称：一、一审判决认定建**司垫付105万元，事实不清，证据不足。l、从建**司在一审中提交的法院划款的证据看，其支付给王**材款只有90万元。2、2010年12月1日王*出具的《收据》显示：“今收到汕头**总公司武汉分公司郑**代陈**支付王**材欠款，金额70000元”。汕头**总公司武汉分公司与建**司无任何关联，该7万元并非建**司支付，建**司无权主张该7万元。3、一审判决认定建**司垫付律师费等费用8万元，该认定无任何证据，建**司提供的《借款明细》等证据，都是陈**与郑**之间的借款关系，且包含在建**司的诉讼请求“借款501700元”中。该8万元（假设是真实的）既计算到105万元诉求中，又计算在501700元的诉求中，是重复计算。4、建**司提交的2010年11月25日《借款明细》显示：“2010年11月6日，借到郑**代付总公司欠款人民币30万元，此款按月息计算，月息2％”，该证据可以证明郑**已代陈**支付了30万元，那么，建**司所能主张的垫付钢材款金额应为60万元（90万元减30万元）。但事实并非如此，是郑**强迫陈**写下此借条。5、为支付湖北**民法院的诉讼费，陈**于2010年6月25日只向郑**借款一次65600元（其中15600元为陈**拿给郑**所付），而一审判决却认定同一天借了两笔借款，又于2010年6月25日借到郑**伍万贰仟陆佰元整（52600元）。该款用于上诉费。事实是郑**强逼陈**写下此借条（52600元2010年6月25日），况且因湖北**民法院将案件发回重审，该诉讼费已由法院退还武汉分部，即欠下陈**15600元。6、建**司及郑**将其自行认可的105万元强迫陈**写下承诺并签名（2010年11月25日承诺在2011年元月30日前付清105万元，且按月息3％计算）。二、建**司垫付的钢材款，不应由陈**支付。1、湖北**民法院（2013）鄂民一终字第00013号民事判决确认陈**系实际施工人，其具有独立的诉讼主体地位，其在万**公司A、B型服务楼工程项目中的债权债务应由其个人承担，其行为并非是代表建**司及武汉分部的职务行为，其欠王*的钢材款应由陈**独立承担，不应由建**司及武汉分部承担后再向陈**追偿。2、武昌区人民法院（2010）武区杨*初字第104号民事判决存在错判：（1）钢材款本金总计为981198.48元，减去已付的37万元和20万元（该20万元系“汕头朱老板”分两次代付分别为15万元和5万元），实欠钢材款41万余元。而该判决却确认钢材款本金85万余元。（2）违约金判决39万余元，明显偏高。但建**司及武汉分部却不上诉。（3）建**司及其武汉分部与王*私下达成和解协议，同意支付王*105万元（是否是105万元尚有疑问），在此过程中没有征求陈**的意见，陈**对此完全不知情，侵害陈**的合法权益。三、建**司的起诉已超过2年法定诉讼时效期间，且付款条件尚未成就，应驳回其诉讼请求。1、2010年11月25日《承诺书》约定的付款时间为2011年元月30日前，建**司起诉时已超过2年的诉讼时效期间。2、建**司主张的105万元的付款条件为“在万**司付清工程款后再付清”，而工程款案件终审判决后，万**司至今未付陈**任何工程款，故向建**司的付款条件尚未成就，建**司尚不具备起诉条件。四、一审判决陈**支付105万元利息的利率按中**银行同期贷款利率的四倍计算，适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，而该条规定的是自然人之间的借款合同的利息支付，而本案是追偿权纠纷，且建**司是单位而不是自然人。五、一审判决还存在其他适用法律错误情形。1、一审判决引用《中华人民共和国民法通则》第八十九条第（一）项，该条该项规定的是保证债务的承担问题，而本案并未涉及保证债务问题。2、一审判决引用《中华人民共和国民法通则》第九十条，该条规定的是借贷关系问题，而本案是追偿权问题，不存在借贷关系问题。3、一审判决引用《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，而该两条规定的是合同无效和撤销问题。六、一审判决诉讼费全部由陈**承担，无法律依据。建**司起诉请求陈**支付105万元和501700元，一审判决只支持105万元部分，并未支持建**司的全部诉讼请求，而诉讼费判决陈**全部承担。综上所述，原审判决事实不清、适用法律错误，且本案不符合起诉条件。请求：1、撤销原审判决，驳回建**司的诉讼请求或依法改判；2、本案一、二审诉讼费及财产保全费由建**司承担。

被上诉人辩称

建**司在答辩期限内没有提交答辩状，二审庭审时辩称：一、一审判决陈**偿还建**司垫付款105万元及利息，认定事实清楚，证据充分。建**司提供的相关民事判决书、转账凭证、收据、陈**2010年4月16日及2010年11月25日出具的《承诺书》等证据，足以证明建**司为陈**垫付了王**案的案款及相关费用共105万元、以及陈**确认建**司为其垫付款项105万元并承诺归还该款和支付利息的事实。1、陈**支付王**案的案款除被法院划扣的90万元外，还有直接交给王*的7万元。对于向王*支付的7万元，陈**并无异议，而该7万元的收据记载付款人“汕头市**总公司武汉分公司郑**”，该收据为建**司持有，郑**也承认该款系代表建**司支付。2、由于王**案，建**司除垫付上述案款97万元外，还为此支付了律师费、法院执行费等费用共8万元，这些费用均是陈**拖欠他人货款引起，陈**出具承诺书确认并承诺归还建**司垫付的案款及相关费用。陈**认为该8万元已计算在《借款明细》中，毫无依据。因为借款明细中记载的律师费、诉讼费等相关费用，是陈**因与万**司建筑工程合同纠纷一案向建**司所借费用，与王**案无关。3、陈**以《借款明细》中记载“2010年11月6日借到郑**代付总公司欠款人民币30万元”来主张建**司垫付的钢材款金额应为60万元，无事实依据。第一，建**司因王**案垫付的案款及其他费用共105万元，《借款明细》记载的借款与《承诺书》的款项无关。第二，该借款的时间是2010年11月6日，而王**案判决时间是2010年11月13日，建**司垫付案款的时间是2010年12月1日以及2011年1月10日。该借款发生在建**司垫付王*案款之前。第三，该借款的由来：陈**在借用建**司资质后，由于拖欠员工工资等原因多次与他人产生纠纷，建**司被牵连而多次派员协助处理有关纠纷，且建**司及武**部还被卷入陈**与万**司工程款一案官司，产生了差旅费、律师费、诉讼费等费用共30万元，均因陈**的原因造成。至2010年11月6日，陈**确认这些费用的数额，并在2010年11月25日出具书面凭据将上述费用转为借款。4、对于建**司武**部于2010年6月25日为陈**缴交65000元的上诉费，陈**并没有否认，只是认为其中15600元是其拿给郑**的，但陈**所称15600元是其拿给郑**毫无依据。另外52600元诉讼费，是2010年6月25日之前陈**向建**司武**部所借，是在该案上诉之前的费用，与上述65600元上诉费没有关系。陈**才分别出具借据确认。陈**所谓的承诺书、借款明细等是建**司和郑**强迫陈**书写是毫无依据的，建**司和陈**对垫付款项约定利息，并不违反法律规定，陈**应当依约偿还。二、关于诉讼时效问题。陈**在一审时并未就诉讼时效提出异议，现主张本案超过诉讼时效，应依法不予采纳。而根据本案的相关证据，本案也没有超过诉讼时效。三、关于诉讼费承担问题。根据规定，诉讼费由败诉一方承担，但没有规定承担的比例，故一审判决陈**承担全部诉讼费并无不妥。四、关于陈**借款501700元的问题。虽然这些借款的收据上记载出借人是郑**，但是，郑**只是代表建**司武**部经手借款而已，借款的实际权利人是建**司，故该借款陈**应当直接偿还建**司。请求二审法院驳回陈**的上诉请求。

本院查明

郑**在二审庭审时陈述称：陈**的上诉请求缺乏事实和法律依据。一、陈**欠王**材款一案，该案审理过程中建**司被武汉**民法院冻结了90万元存款，经协商，王*同意建**司至少偿还案款97万元及法院执行费。由于建**司在该案诉讼期间还为陈**支付律师费、差旅费以及法院执行费等费用约8万元，因此，陈**确认并承诺因王**材款一案结欠建**司105万元。陈**出具承诺书后，建**司为早日了结此案，于2010年12月1日向王*主动履行案款7万元，冻结的90万元也于2011年1月10日被武汉**民法院划扣。由于当时建**司武汉分部账上没有存款，故借用汕头市**武汉分公司7万元转账支票支付，王*开具的收据也明确该款是郑**支付。二、关于2010年11月25日《借款明细》中的30万元，是陈**在承包工程过程中因工程款等问题与他人发生多宗纠纷，建**司协助解决纠纷而发生的律师费、诉讼费等费用。这些费用共30万元，已由郑**先付还建**司。由于这些款项是由陈**引起的，应当由其承担。陈**于2010年11月6日在查阅所有明细后确定承担此笔费用，并于2010年11月25日以借款的形式确认结欠这笔款项。陈**诉称该款是付还建**司的钢材案款，违背客观事实。陈**书面确认该30万元借款的时间与承诺归还王**材款一案105万元的时间都是2010年11月25日，这说明上述二笔款项是完全不同的款项。三、陈**诉称2010年6月25日借到诉讼费52600元的借条是郑**逼其写下，完全违背事实。该52600元诉讼费与65600元上诉费是不同的费用和借款，其中65600元是2010年6月25日当日建**司武汉分部通过郑**代陈**缴交的上诉费，另52600元是陈**在一审诉讼程序中所借的相关诉讼费用，这些费用陈**于2010年6月25日一并确认并另外出具借条。陈**称其拿了15600元给郑**，没有事实依据。请求二审法院驳回陈**的上诉请求。

本院经审理查明，原审判决查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。

另查明：因闽友工业园一期A、B型服务楼工程建设工程施工合同纠纷，万**公司向湖北省孝**诉建**司武汉分部。建**司武汉分部提起反诉，武汉**限公司（下称万**司）作为第三人参加诉讼，陈**作为第三人参加诉讼并提出诉讼请求。在该案中，万**公司的诉讼请求为：1、解除双方当事人签订的《建筑安装工程施工合同》；2、依合同约定按建**司武汉分部实际完成工程量据实结算约140万元；3、建**司武汉分部应依约向万**公司支付违约金150万元。建**司武汉分部的反诉请求为：1、确认万**公司与建**司武汉分部签订的《建筑安装工程施工合同》无效；2、万**公司和万**司共同向建**司武汉分部支付工程款360万元。陈**的诉讼请求为：1、确认万**公司与建**司武汉分部签订的《建筑安装工程施工合同》无效；2、万**公司与建**司武汉分部共同向陈**支付工程款2340450.89元；3、万**公司和万**司共同向陈**赔偿经济损失（该损失包括1、利息损失：…；2、其他损失：…因恶意不支付基础设计变更工程款及基础全部价款，导致陈**不能按时支付下欠王*的钢材款应付利息损失50万元；…）。湖北省**民法院作出（2011）孝民二初字第14号民事判决，判决：1、万**司于判决生效之日起五日内向陈**支付下欠工程款2320503.56元并赔偿资金占用利息损失；2、驳回万**公司的诉讼请求；3、驳回建**司武汉分部的反诉请求；4、驳回陈**的其他诉讼请求。万**公司、万**司、陈**均不服湖北省**民法院（2011）孝民二初字第14号民事判决，向湖北**民法院提起上诉，湖北**民法院于2013年12月20日作出（2013）鄂民一终字第00013号民事判决，驳回上诉，维持原判。

陈**于2010年11月25日出具的《承诺书》内容为：“关于欠王成钢材款一案，本人承诺：代我支付的人民币壹佰另伍万元。月息3%利息计算。每月支付一次。本金连同欠款于2011年元月30日前付清。本款在万**司一案有工程款到先行付清。拖欠部分由本人或孩子支付”。

本院认为

本院认为：本案二审争议的焦点是：一、陈**应否偿还建**司垫付款105万元及利息。二、建**司的起诉是否超过2年诉讼时效期间以及请求陈**付款是否条件尚未成就的问题。

关于陈**应否偿还建**司垫付款105万元及利息的问题。陈**提出一审判决认定建**司垫付105万元证据不足，建**司提交的2010年11月25日《借款明细》显示2010年11月6日借到郑**代付总公司欠款30万元，证明郑**已代陈**支付了30万元，建**司所能主张的垫付钢材款金额应为60万元（90万元减30万元），且建**司垫付的钢材款，不应由陈**支付。本院认为，陈**以建**司武汉分部的名义承包万通汉**司的A、B型服务楼工程，向王*购买钢材，拖欠钢材款854938.38元及利息，建**司因连带责任承担了该民事责任，陈**向建**司出具的《承诺书》明确确认建**司在王*钢材款一案中代陈**支付的款项金额为105万元，并承诺还款期限、利息及陈**本人支付等内容，且2010年11月25日《借款明细》显示借到郑**代付总公司欠款30万元的时间为2010年11月6日，该借款发生的时间在陈**出具《承诺书》确认建**司代付105万元之前，《承诺书》也没有存在抵扣上述30万元借款的内容。故陈**结欠建**司105万元的事实清楚，证据充分。陈**上述关于一审判决认定建**司垫付105万元证据不足，建**司垫付的钢材款，不应由陈**支付的主张，理由不成立，本院不予支持。建**司以《承诺书》请求陈**归还105万元及利息，依据充分，本院予以支持。陈**上诉提出《承诺书》系被胁迫下书写，但没有举证证明，而且陈**也未在1年内申请人民法院对《承诺书》予以撤销，故本院对陈**关于《承诺书》系被胁迫书写的主张不予采信。同时，建**司在一审审理期间请求对上述105万元欠款以银行同期同类贷款利率四倍计算利息，该利息的利率请求低于《承诺书》约定的月息3%，实际上减轻了陈**的利息负担，建**司上述利息请求系在法律规定的范围内对自己民事权利的处分，对建**司上述利息的利率计算请求，本院予以支持。陈**关于一审判决陈**偿还105万元垫付款项的利息按中**银行同期同类贷款利率四倍计算错误的主张，理由不成立，本院予以驳回。一审判决陈**偿还建**司垫付款105万元及该款按中**银行同期同类贷款利率四倍计算的利息，处理恰当，本院予以维持。

关于建**司的起诉是否超过2年诉讼时效期间以及建**司要求陈**支付105万元的付款条件是否尚未成就的问题。本院认为，陈**承诺105万元于2011年1月30日前付清，同时承诺该款在万**司一案有工程款到先行付清。2011年1月30日前陈**没有向建**司支付105万元的垫付款，引起诉讼时效的起算。但2011年至2013年期间，建**司武汉分部因建设工程施工合同与万通汉**司、万**司、陈**在湖北省**民法院及湖北**民法院进行诉讼，建**司武汉分部在该案诉讼中请求万通汉**司和万**司共同向建**司武汉分部支付工程款360万元的主张已引起本案105万元垫付款诉讼时效中断，诉讼时效期间应从湖北**民法院于2013年12月20日作出的（2013）鄂民一终字第00013号民事判决生效之日起重新计算，建**司于2014年3月3日向原审法院起诉，请求陈**归还建**司垫付的执行案款105万元，没有超过向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间。而且陈**在一审期间未提出诉讼时效抗辩，根据最**法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，对陈**在二审提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。从《承诺书》中“本金连同欠款于2011年元月30日前付清。本款在万**司一案有工程款到先行付清。拖欠部分由本人或孩子支付”的承诺内容看，取得万通工程款并非陈**付还105万元垫付款的前提条件，而是承诺取得的万通工程款应优先付清建**司的垫付款。因此，陈**关于建**司的起诉已超过诉讼时效期间，且付款条件尚未成就的上诉主张，理由不成立，本院不予支持。

建**司一审起诉请求归还执行案款105万元和借款501700元并支付利息。原审法院仅支持建**司105万元及利息的诉讼请求，却判决由陈**负担全部诉讼费用，处理不当，本院予以更正。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。陈**的上诉请求除关于一审诉讼费用负担部分理由成立外，其他的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费18764元，财产保全费5000元，由上诉人陈**负担17703元，被上诉人汕头市潮阳第一建安总公司负担6061元；二审案件受理费18764元，由上诉人陈**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十五日