陈*与项**合伙协议纠纷一案一审民事判决书

审理经过

原告陈*因与被告项**合伙协议纠纷一案,向本院提起诉讼，本院于2014年12月2日立案受理后，依法组成合议庭，并分别于2015年4月23日、2015年9月21日公开开庭进行了审理，于2015年6月15日、2015年9月21日进行了证据交换。原告委托代理人罗**、被告委托代理人吴**均到庭参加诉讼和证据交换。原告委托代理人刘**参加了第一次庭审和证据交换。审理中，双方当事人申请庭外和解两个月，另因案情复杂及当事人申请延期举证，经本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈*起诉称，2010年初，原告与被告商定：双方共同投资，共担风险，共负盈亏，合伙经营园林绿化及市政工程项目，具体项目由双方联系施工挂靠企业后通过招投标取得，并以原告的独资企业嘉**洲区晨曦生态苗木种植场（以下简称晨曦苗木场）或被告向挂靠企业承包的形式由双方共同完成每个工程项目，经营所得转入晨曦苗木场，用于经营支出及盈利分配。自2010年4月至2013年7月，双方共同经营完成了20个工程项目，合计工程造价25738132.93元，扣除挂靠和税金（7.5%）后，实际所得23807780元，晨曦苗木场仅收到7369370.7元，其余所得约16438409.3元均被被告截留。为完成工程项目，原告投资9032188.13元。自2013年8月起，原告多次要求被告对账并进行盈利分配，被告以各种理由推诿。原告认为，原、被告之间系个人合伙关系（契约），依法受法律保护。鉴于双方的合作项目已经完成，且被告截留原告合伙所得，侵占原告合伙经济利益，已构成根本违约。因此，原、被告的合伙关系应予以解除，被告截留的工程项目所得的一半应返回给原告。请求判令：1、解除原、被告之间的合伙关系；2、被告给付合伙盈利8219204.65元；三、本案诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更第二项诉讼请求为判令被告返还侵占的合伙资金2551349.4元（11140279-17177859.2/2）；放弃第一项诉讼请求；其余请求不变。

被告辩称

被告项兴红答辩称，原、被告双方确实有合伙做项目，但经营所得是转入原告的独资企业晨曦苗木场的，均由原告操作，应当由原告进行账目结算后分配利润给被告，被告没有办法掌控原告的企业。原告盈利的计算方式不可思议，并不是经营收入减去税金就是利润，利润不可能有这么高，双方合伙投资的资本金到底多少原告没有举证，原告也没有证据证明被告截留了1600多万元，有一部分款项确实是被告支取的，但都是用于人工和原材料，被告没有截留资金。原告仅罗列了对其有利的证据，未提供全部的证据，请求法庭调取原告及晨曦苗木场几个账号的全部进出。针对变更后的诉讼请求，被告答辩称，原告的起诉没有事实依据和法律依据。原告说被告侵占合伙资金没有事实依据，被告虽然支配了一部分合伙项目资金，但收到资金后已经投入到项目的各项支出中，另外在合伙期间，根据原告的指令，被告向原告账户、原告母亲及哥哥账户转入大量资金，被告收到的工程款项，远远小于被告支出的资金，故不存在截留、挪用、侵占合伙资金的事实。原告在起诉时，计算的数额也与实际不符。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

针对自己的主张，原告向本院提供证据如下：

1.合伙协议一份，证明原、被告双方合作共计20个工程项目，20个合作项目工程总造价为25738132.93元。

2．清单三组（第一组是晨曦苗木场为了项目支付的成本，第二组是晨曦苗木场支付给被告项**的，第三组是原告陈*支付给被告项**的），证明原告为20个工程项目实际投入共计9032188.13元。

3．项目支付清单（4个挂靠单位支付到项**名下的工程款项）一组，浙江永**限公司（以下简称永**公司）对应合伙协议中的第6、7、8、9项工程，嘉兴市**程有限公司（以下简称汇**公司）对应的是第11、12项工程，嘉兴市**程有限公司（以下简称南**公司）对应的是第5项工程，嘉兴市**有限公司对应的是第17项工程，证明项目款项支付情况。

4．银行转帐记录三份（编号1），证明原、被告合作的第1-4个工程已经结算完成，款项汇入晨曦苗木场账户中。

5．银行汇款凭证、进帐单、特种转帐传票共28页、南**公司结算单2页（编号2），证明原、被告合作的第5个工程尚未结清，合同价款是4100888元，实际到账3841382元，其中，原告的晨曦苗木场收到2264042元，打入被告名下账户1577340元，原告收到的款项中有618580元系被告汇入原告账户，其余系南**公司直接支付给原告。

6．农业银行交易凭证5份、永**公司出具的项兴红项目清单一份（编号3），证明原告的晨曦苗木场收到3003287元，被告收到4895534元。

7．汇款凭证2份（编号4），证明第10个工程中原告收到172702.2元，被告收到115134.8元，合同总价是287837元，该项目已经结清。

8.汇**公司材料一组（编号5），证明第11、12个工程中原告没有收到钱，被告收到2986765元，合同总价是3448956元，汇**公司还欠原、被告46万多元。

9．农业银行凭证一份（编号6），证明第13个工程中原告收到73720.50元，被告收到724354.5元，合同已结清。

10．证明、农业银行来账凭证各一份（编号7），证明第14个项目中原告收到192122.5元，被告没有收到钱，合同还没有结清，有20%没有支付。

11.中**行进帐单3份（编号8），证明第15个项目中原告收到342836元，被告收到89973.93元，合同已结清。

12.城南大道绿化项目工程情况汇总表一份（编号10），证明第17个项目中原告没有收到钱，被告收到5407218.16元。

13.农业银行凭证一份（编号11），证明第18、19个项目中原告收到516700元，被告没有收到过钱，工程18已结清，工程19未结清，天宏**公司所汇69万元中有173300元是原告与其之前的苗木款，和本案无关。

14.19个工程（除工程17外）到账资金去向汇总表及凭证一组（编号1-11），证明实际收到施工款项17177859.20元，其中晨曦苗木场和原告收到6037580.20元，被告收到11140279元，被告多拿2551349.40元，原告支付的9032188.13元将另案起诉。

被告质证意见：对证据1真实性没有异议，是双方在2014年9月24日补签的，但未记载工程总投资、合伙人出资情况，双方资本金到底多少不清楚；对证据2真实性没有异议，但这只是通过原告和晨曦苗木场付出去的钱款，原告应当提交总的收入，总的收入减去总的支出才是利润；对证据3真实性没有异议，可以看出第17个工程亏损了38万多元，但原告没有提供其余工程的数据，数据不完整，且不是所有的款项都是被告领取的，支付给被告的款项也是用于苗木款和人工工资等费用，并不能看出被告截留了1600多万元；对证据4没有异议；对证据5原告主张被告收到的钱款需要原告提供原始凭证，该部分款项也没有全部打入被告账户，而是采购材料支付的，有待于原告进一步举证和被告核实，对被告打给原告618580元没有异议；对证据6、7、9、11被告没有收到那么多钱款，原告的计算思路有错误，不能用合同总价减去原告收到的金额，剩下的都算在被告账上；对证据8原告主张的款项并未全部进入被告账户，有的是由业主单位直接付给第三方购买材料和支付费用的，具体的金额不清楚；对证据10不清楚；对证据12该项目由第三方操作，账目由第三方经管，钱款未划到原、被告账上，该工程亏损了38万多元，被告没有收到钱款；对证据13凭证显示原告收到69万元，与原告的陈述不符；对证据14部分数据有误，其中编号2被告收到2195920元中由被告当场转账给原告618580元，由南**公司直接扣付731000元，由被告直接支配资金846340元，编号3工程7中原告收取款项应为2158652元，由被告支配资金4164966元，工程8被告有证据证明2013年4月28日由永**公司支付原告70596元，2013年9月6日由永**公司支付原告68947元，被告直接支配68642元，编号8工程15中被告支配168999元系直接支付给供应商的，不在被告支配权范围内，从目前材料看，被告支配资金为9244085元，另外，原告起诉的计算方法是错误的，不能以双方实际所得除以2，减去被告所得，就是被告侵占的合伙资金，被告收取的款项包括支付工程的各项开支、根据原告的指令转入其他人账户的款项等，支出的款项比收到的款项多，故不存在侵占合伙资金的情况。

针对自己的抗辩，被告提供证据如下：

1．项兴红尾号为9512的农业银行交易明细（共60页）、项**尾号为2412的银行交易明细（共9页）、分年度支出清单一组，证明从2010年1月至2015年3月被告在银行卡中的收支，结合被告对银行记录的分析明细，证明被告在所有工程中的支出为28458570.20元。

2．银行交易记录清单一组，证明除了支出成本外，被告在四年中直接支付原告1204400元、王**1379500元、陈*110000元，共计2693000多元，支出的钱比收到的钱多，说明被告没有侵占合伙资金。

3．工程5、7、8、9、11、12、13、16、20合同及招投标文件一组，证明被告收到施工单位钱款，同时也需要支出大量成本。

原告质证意见：对证据1清单没有证明效力，不能证明被告的支出，被告应提供具体凭证，否则无法确认真实性与关联性，被告也不可能收到1000多万工程款，而支出2800多万成本，对银行交易明细，摘要的内容是被告自己注明的，真实性无法确认，原告对此不清楚，退一步讲即使是真实的，原、被告合伙协议存续期间及前后，被告除与原告合作绿化工程外，自己还有工程在做，故该交易明细证明对象不具有唯一性，对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；对证据2只有清单没有具体的凭证，王**、陈*与本案什么关系不清楚，被告的款项需要具体凭证来证实；对证据3有原件的真实性没有异议，但不能证明被告的证明对象，20个项目中除了个别项目外，人工、材料都是双方支付的。

本院认证意见：原告提供的证据1，被告对真实性没有异议，且与本案直接相关，本院予以认定；证据2，被告对真实性没有异议，本院予以认定，可以证明原告在工程中的支出情况；证据3，被告对真实性没有异议，本院予以认定，可以证明该四个挂靠单位支付工程款项的情况；证据4，被告没有异议，本院予以认定；证据5-14，被告对真实性未提出明确异议，证据均为银行交易凭证或相关单位盖章的证明及材料，本院对真实性予以认定，相关的数据以凭证记载为准，至于是否能证明原告的证明对象，在后文阐述。被告提供的证据1，原告对真实性、关联性均有异议，被告未提供具体的交易凭证，无具体的收款人名称，摘要也系被告单方注明的内容，故本院无法确认真实性及与本案的关联性，不足以认定该些支出系被告在本案所涉合作项目中的支出；证据2，只有清单没有具体的凭证，原告对真实性、关联性不予认可，本院不予认定；证据3，原告对真实性未提出明确异议，可以证明双方合作的部分工程项目情况及工程需要大量成本投入。

本院查明

经审理，本院认定的案件事实如下：2014年9月24日，原、被告签订《合伙协议书》一份，载明：2010年4月至2013年7月间，原、被告共同合伙经营园林绿化项目及市政工程项目，双方共同经营、共同劳动，共担风险，共负盈亏；合伙工程项目有嘉兴巴黎都市小区内花草补植等20个项目，并载明了每个项目的工程名称、工程地址、合同价款、工程时间、挂靠单位名称等；以上共同合伙工程项目的合同文本及相关审计报告和相关价格明细表格均由项**提供，并承诺合同真实、有效等。根据双方提供的证据及质证意见，工程1-4已经结算完毕，挂靠单位实际支付款项90750元，均付至原告的独资企业晨曦苗木场账户中。工程5，挂靠单位南**公司实际支付款项3841382元，晨曦苗木场收到1645462元，其余由项**或其指令的供应商账户收取，项**汇入晨曦苗木场账户618580元；工程6-9，挂靠单位实际付款7898821元，晨曦苗木场收到3071784元（包含被告质证中提到的永**公司于2013年9月6日支付晨曦苗木场的68497元，原告认可收到该款，对关联性无法确认，也未提供证据排除，故本院予以认定）；工程10，挂靠单位实际付款172702.2元（汇款凭证金额为252398元，被告质证对原告所列收到挂靠单位付款金额没有异议），均汇入晨曦苗木场账户；工程11，挂靠单位实际付款767762元，工程12，挂靠单位实际付款2219003元，两工程合计付款2986765元，晨曦苗木场未收到款项；工程13，挂靠单位实际付款519047.5元，晨曦苗木场收到73720.5元，项**（项**）收取445327元；工程14，挂靠单位实际付款19122.5元（付款凭证为207700元，被告质证对原告所列收到挂靠单位付款金额没有异议），由晨曦苗木场收取；工程15，挂靠单位实际付款511835元，晨曦苗木场收取342836元，由项**指令的账户收取168999元；工程16，挂靠单位实际付款59400元，发票开具给项**指令的账户；工程18、19，挂靠单位实际付款69万元（原告认为其中173300元与本案无关，被告不认可，原告未提供证据，故按汇款凭证金额认定），由晨曦苗木场收取；工程20，挂靠单位实际支付被告项**工程款388334元，晨曦苗木场未收到款项。原、被告均认为未从工程17中拿到钱。综上，除工程17外的其余19个工程项目，挂靠单位实际付款17351159.2元，晨曦苗木场收取6279377.2元。另，庭审中双方认可，合作的项目工程款项除了支付到晨曦苗木场账户外，其余均由挂靠单位根据被告指令支付。

此外，原告提供的现有证据表明其投入合作工程款项为9032188.3元。双方认可互相之间还有数百万元的往来款，性质原告方认为系投资款或借款，被告方认为说不清楚。

本院认为

本院认为，本案为合伙协议纠纷。原、被告共同合伙投资园林绿化及市政工程项目，未约定具体投资比例，应认定投资及盈亏平均分摊。作为个人合伙，双方未对合伙盈亏进行结算，本案中如要计算盈亏，需双方提供工程投入成本及收入情况，现原告方提供了其投资情况，也调取了各工程挂靠单位的付款情况，被告方虽称其投入了大量成本，但未能提供有效的证据证明其投入情况，故在本案中无法一步到位核算或审计合伙盈亏。在此情况下，原告变更诉讼请求，要求将工程收入款项由双方各分一半。本院认为，合伙经营积累的财产归合伙人共有，原、被告双方既然共担风险，在被告长时间未提供有效证据证明其投入情况尤其是无法证明其多承担了成本的前提下，从公平角度考虑，理应将工程所得款项先各半平分。至于双方最终的盈亏分配或其他债权债务关系，可另行解决。

关于收到的工程款总额，经审查挂靠单位实际付款17351159.2元，其中晨曦苗木场收取6279377.2元。根据庭审双方的陈述，挂靠单位的工程款除付至晨曦苗木场外，其余均根据项**的指令支付，故剩余11071782元工程款由被告项**支配。被告称该款中部分用于支付苗木款及人工费等，即使属实，亦属成本支出，同样原告陈*也存在大量成本支出，因此不影响本案原告主张的平分所得工程款。被告提出的工程5中被告汇给原告618580元，因双方在合伙期间往来款数额巨大，且目前性质不明，故亦不宜在本案中单独剔除。工程17所涉款项，原告方未要求计算在本案中，本院不予处理。综上，本案中被告项**应付原告合伙工程收入款2396202.4元。

据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告项*红于本判决生效之日起七日内支付原告陈*合伙工程收入款2396202.4元；

二、驳回原告陈*的其他诉讼请求。

案件受理费27210元，由原告陈*负担1240元，由被告项**负担25970元，于本判决生效后七日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省**民法院。

裁判日期

二〇一五年十一月一日