华允双与董*好一案一审民事判决书

审理经过

原告董**、缪**、尤**为与被告华**合伙协议纠纷一案，于2014年10月15日向本院起诉，本院于同日受理。2014年10月15日，原告提出证据保全申请，本院依法作出民事裁定，对104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段工程项目部财务账册、凭证、报表等财务资料予以查封、扣押。同日，原告申请对104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段工程项目财务状况进行审计，本院依法委托瑞安**事务所进行审计，因涉案工程项目部未建立财务会计帐套核算，无法提供完整财务资料，故该会计师事务所仅对原始支付单据及银行对账单进行逐笔核对，于2015年3月23日出具审计报告书。2015年3月27日，原告申请对被告华**占用款项的利息进行审计，本院于2015年4月17日再次委托瑞安**事务所进行审计，该所于2015年4月28日出具审计报告书。因案情较为复杂，本案依法转为普通程序审理，并组成合议庭于2015年7月28日公开开庭审理了本案。原告董**、缪**及三原告的共同的委托代理人方*，被告华**及其委托代理人赖**均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告董**、缪**、尤**共同起诉称：104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段工程，由江苏省**有限公司（以下简称江**公司）中标。原告董**系温州市**有限公司苍南分公司（凯达苍南分公司）负责人，与原告缪**、尤**及被告华允双私人成立合伙体承包涉案工程，并以凯达苍南分公司的名义，于2012年9月23日与江**公司签订了《项目劳务分包工程协作合同》。原、被告四人为成立合伙体于2012年7月30日共同签订了一份《合伙协议书》，约定：四人共同承包104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段，尤**占30%，缪**占30%，董**占20%，华允双占20%；共担风险，共享收益；在项目管理过程中，必须确保合作人利益不受损害等等。合伙体由被告负责承包施工，合伙体承包工程后，至本案起诉前共收到工程款64449224.48元，支出50112402.93元，余14336821.55元。期间被告以暂借款形式将余款中的272万元出借给三原告，原告董**借到800000元，原告缪**借到1200000元，原告尤**借到720000元。剩余款项扣除被告应得的20%，尚有8749457元归三原告所有，但经原告多次要求返还，被告仍截留挪用，且被告拒不提供账册，致使纠纷产生。为此，诉请判令：一、被告返还三原告8749457元；二、本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告根据审计报告变更第一项诉讼请求为：被告返还三原告9347501.73元及利息（利息分段计算，自每笔款项被占用之日起，按月利率1.5%计算至实际返还之日止）。

被告辩称

被告华允*答辩称：一、原告主体不适格，应驳回起诉。2011年11月28日，江**公司与104国道苍南灵溪至海城连接线公路建设工程指挥部就“104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程”第三施工标段即涉案工程的承包施工签订协议，由江**公司承包涉案工程，江**公司系项目的施工承包权人，项目工程款属江**公司所有。原告不是项目工程款的所有人，无权就工程款主张权利。二、原、被告之间不存在合伙关系。2012年7月30日签订的《合伙协议书》没有就出资数额、入伙、退伙、合伙终止等事项作出具体约定，该协议仅是当事人之间的合作意向。原告未履行出资义务，该合作协议实际未履行。同时，该协议当事人没有与江**公司签订合作协议，原告主张的合伙体取得涉案工程施工权并无依据。三、退一步讲，即使合伙体存在，因合伙事务未履行完毕，合伙体尚未与江**公司进行工程款结算，合伙财产数额无法确定，不能对合伙财产作出分配。涉案工程的权利人是江**公司，现工程尚未竣工，仍需继续施工，江**公司与建设单位之间的工程结算条件也未成就，工程款数额不能确定。即使原告主张的合伙体存在，因合伙事务尚未完成，合伙财产清算条件不具备。另合伙财产的确认有赖于合伙体与江**公司之间的工程款结算。现工程款未结算，原告主张分割势必影响项目完工，也可能导致原告多分配合伙财产。四、本案咨询报告不能反映项目至今的款项收支情况。瑞安**事务所出具的《咨询报告》是对2012年9月至2014年10月期间，江**公司拨付工程款和项目支出情况作出审计。但截止庭审之日，时间又过去九个月，在此期间项目仍处于继续施工阶段，工程款收支情况发生较大变化，该审计报告不能反映项目最近的收支情况。若以该报告作为认定原告主张所谓的合伙财产数额的依据，将不利于项目继续施工，财产也会出现多分或少分的可能。综上，请求驳回原告起诉。

在举证期限内，原告提供了下列证据材料：

1、身份证，用以证明原、被告诉讼主体资格；

2、2012年9月23日签订的《项目劳务分包/工程协作合同》，用以证明涉案工程由江**公司中标，并由凯**分公司承包的事实；

3、2012年7月30日签订的《合作协议书》、2014年9月21日签订的《授权委托书》，用以证明原、被告四人合伙承包涉案工程的事实；

4、情况说明，用以证明《劳务分包/工程协作合同书》中的权利、义务由合伙体四人享有、承担的事实；

5、审计报告书，用以证明截止2014年10月16日，被告实际占用工程款共15084377.16元，至2015年3月31日利息款为2671419.71元的事实

在举证期限内，被告提供下列证据材料：

1、合同协议书，用以证明涉案工程的施工承包权人是江苏交工公司的事实；

2、江苏交工公司《关于成立“江苏**有限公司104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第3施工标段项目经理部”的通知》，用以证明被告系江苏交工公司的工作人员的事实；

3、排水板购销合同，用以证明塑料排水板的供货商系温州市**有限公司的事实。

（下列证据4-20，系被告针对原告提供的证据5的审计报告中“无法认定明细表”进行举证，以下简称明细表）

4、浙江省农村信用社交易日期为2012年12月8日、12月19日，交易金额分别为10000元、30000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第1项中张**挖机款40000元的事实；

5、浙江省农村信用社交易日期为2012年11月25日，交易金额为20000元的业务凭证，用以证明项目部通过童*账户以电话POS方式支付明细表第4项中马鞍山料场石料款20000元的事实；

6、浙江为棚交**限公司关于土工格栅款项情况说明，用以证明项目部已分别向浙江为棚交**限公司支付明细表第5项、第14项、第35项中的30000元、26000元、61200元款项的事实；

7、韦**书面材料（已向审计机构提供）、浙江省农村信用社交易日期为2013年10月12日（复印件）、2014年10月21日、2014年10月22日（两张）、2015年1月5日、2015年2月13日，交易金额分别为199000元、200000元、299900元、350000元、499900元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第11项中200000元款项，第39项1351400元款项的事实；

8、浙江省农村信用社交易日期为2014年12月23日，交易金额为100000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第18项中100000元款项的事实；

9、温州市**有限公司证明，用以证明项目部已支付明细表第22项、第23项、第24项中的26562元，第25项中的159286元的事实；

10、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月15日（两张），交易金额分别为100000元、156292元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第26项中256292元款项的事实；

11、苍南县**设计服务部收取安全标志牌和沉降板款项说明，用以证明项目部已支付明细表第27项中51000元款项的事实；

12、施正贤书面材料（已向审计机构提供）、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月6日、2014年10月23日（两张），交易金额分别为550000元、60000元、200000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第34项中800000元款项的事实；

13、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为174650元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第42项中174650元款项的事实；

14、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为139469元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第43项中139469元款项的事实；

15、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为157318元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第44项中157318元款项的事实；

16、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月16日，交易金额为54952元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第45项中54952元款项的事实；

17、浙江省农村信用社交易日期为2014年12月19日、2015年2月16日，交易金额分别为100000元、114200元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第46项中201500元款项的事实；

18、浙江省农村信用社交易日期为2014年12月19日、2015年2月16日，交易金额分别为50000元、56300元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第47项中102000元款项的事实；

19、浙江省农村信用社交易日期为2014年10月17日、2014年12月21日、2015年2月16日，交易金额分别为400000元、30000元、350000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第48项中380000元款项，尚有245248元未支付的事实；

20、福建思**限公司证明、浙江省农村信用社交易日期为2015年2月15日（两张），交易金额分别为150000元、150000元的业务凭证，用以证明项目部已支付明细表第49项中217000元款项的事实。

本院依据被告华**的申请，准许证人陈*、童*、出庭作证。

证人陈*在庭审中陈述：证人陈*跟被告认识十多年了，和原告没有接触。证人个人承包桥梁工程，并和项目部签订合同，合同价款六百多万，项目部通过汇款、现金方式已经付了五百多万，现金是出纳童*支付的。工程已经通车，整体工程已经完工，但还没有结算。工程地点在灵海大道，但桥梁、桩帽工程已经结算，支付了大约137000元工程款。被告欲通过该证人证言证明明细表第10项中44390元收款人已经收悉的事实。

证人童*在庭审中陈述：证人系江苏交工公司出纳，但未签订过劳动合同，华总（指华允双）、乔*2012年年底聘用其到项目部做出纳。会计是江苏人，财务账册在会计那里，为方便打款货款都是经过证人账户，并未从江苏交工公司打给供货商。供货商先送来材料，再在收款收据上签字，等工程款下来了统一安排支付。证人工资由项目部发放，华允双是项目部负责人，因项目部的钱经过证人账户，证人工资经项目部副总工签字后都直接从自己卡上扣除。2014年3月、4月，有一笔项目部人情以及项目部职工福利支出，明细表中油费是项目部用车产生，审计人员要求证人针对无法认定款项提供相应证据。2014年10月份后项目部还陆续有工程支出。项目部支出款项差不多有六千多万，2014年10月16日之后项目部有收到工程款，但具体数额不清楚。被告欲以上述证人证言证明明细表中无法认定部分的支出情况的事实。

原、被告提供的上述证据，经庭审出示质证，对原告提供的证据1，被告没有异议。原告提供的证据2，被告对其三性均有异议，认为该合同属于建设工程施工合同，但凯达苍南分公司并不具备相应资质，且未经凯**公司授权。原告提供的证据3，被告对其三性有异议，认为该协议书仅仅约定比例，没有约定投资数额，不符合法律规定，且实际上原告未履行出资义务，合伙体并未实际履行。结合原告提供的证据1，原、被告在未取得相关项目的情况下，签订合作协议也是违背常理的。原告提供的证据4，被告对其三性均有异议，认为项目取得需具备相应资质，且出具证明主体系原告董**，与本案有利害关系。原告提供的证据5，被告对其形式真实性没有异议，合法性、关联性无异议，但认为审计报告中无法认定的款项已大部分支付，被告方提供的证据均可以予以证明。对利息的审计报告，认为利率标准按1.5%没有依据，且计息款项已经支付，应以实际用款期限作为计息天数。

对被告提供的证据1，原告没有异议，原、被告先签订合伙协议，再取得项目。被告提供的证据2，原告认为被告提供复印件，真实性无法核实。被告提供的证据3，原告对其三性均有异议，与本案无关。被告提供的证据4-20，原告认为被告应该在审计期间及审计结论作出后及时提出，且多笔转账凭证未显示付款人，也未显示是江苏交工公司支出，与本案缺乏关联性。付款多数在2014年10月之后，反而可以证明被告在做假账。其中七百多万元的差额被告陈述为作为备用金，但没有证据证明。

对证人陈*的证言，原告对其真实性有异议，认为证人是否与项目部签订了合同、工程款是否已付清不能确定。对证人童*的证言，原告认为证人陈述为方便将账款支付到被告及证人账户，该解释不能成立。

本院认为

本院认为，原告提供的证据1、被告提供的证据1，对方当事人均未持异议，本院予以确认。原告提供的证据2、3、4，其来源及形式合法，能相互印证，故对其证据效力本院予以确认。被告提供的证据2，因系复印件，真实性无法核实，对其证明力不予确认。根据原、被告庭审陈述，以及被告庭后提供的由104国道苍南灵溪至海城连接线公路建设工程指挥部出具的“关于104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第3施工标段工程现状的说明”，涉案工程尚未竣工，仍处于施工整改阶段。鉴于原、被告之间合伙体事务尚未完成，涉案工程未结算，合伙体不具备清算条件，故原告提供的证据5，被告提供的证据3-20以及证人证言，本院不作认定。

本院经审理，认定事实如下：2011年11月28日，104国道苍南灵溪至海城连接线公路建设工程指挥部为实施104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程，将该工程第三施工标段的施工（即涉案工程）发包给江**公司，双方签订《合同协议书》。2012年7月30日，原、被告为合伙承包104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三标段的工程共同签订合作协议（其中原告董**由其儿子董**签），约定：“一、工程承包内容、价格及有关责任等要求按凯**分公司与江**公司签订的劳务分包/工程协作合同书；二、各合作人的股份比例尤祖恩占30%、缪**占30%、董**占20%、华允双占20%；三、按股份比例承担盈亏、分红；四、各合作人在经营中互相谅解，共同努力，账目清楚，不得有任何私心存在；五、在项目管理过程中，若遇重大事务，应召集各合作人协商，必须确保合作人利益不受损害；六、本协议一式五分，签字后履行生效。”因原告董**系凯**分公司负责人，2012年9月23日，原、被告以凯**分公司名义与江**公司签订《104国道苍南灵溪至海城连接线公路工程第三合同项目劳务分包/工程协作合同书》，约定由凯**分公司承包涉案工程，负责涉案工程软基处理、路基、桥梁、排水以及各种附属工程的施工。原、被告经协商一致，口头约定由被告华允双负责管理合伙事务，合伙事务以涉案工程竣工视为完成。目前涉案工程尚未竣工，未进行结算。原告因申请对涉案工程项目部财务状况、盈余工程款利息进行审计，已支付审计费用75000元。

本院认为：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。被告辩称其系江**公司员工，并未与原告合伙承包涉案工程，且原告未履行实际出资义务故合伙关系不成立。但未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。鉴于涉案工程由江**公司转包给凯**分公司后，持续施工近三年，目前已处于施工整改阶段，而凯**分公司从未实际参与施工，也没有证据证明凯**分公司或被告向涉案工程投入资金的情况下，原告主张在转包涉案工程前期已按合伙协议履行出资义务，本院予以采信。综上，原、被告之间的合伙关系依法成立，本院予以确认。被告主张江**公司与凯**分公司签订的分包协议，未经凯**公司批准故未生效，与本案不属同一法律关系，故本案不作处理。庭审中，原告多次明确其诉请，依审计报告，截至2014年10月份合伙体工程款尚余15084377.16元，同时根据合伙协议约定，扣除被告20%的应得份额以及三原告向被告借款的2720000元，被告仍应返还原告9347501.73元及利息（自每笔款项被占用之日起，按月利率1.5%计算至实际返还之日止）。显然，原告诉请实际系要求对合伙承建的工程，截至2014年10月份利润进行结算并分配。原、被告已约定涉案工程竣工视为合伙事务完成，现合伙事务未完成，工程尚未结算，合伙盈亏不明，双方之间权利义务尚不能确定，无法进行清算。故原告诉请于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回董**、缪**、尤**的诉讼请求。

案件受理费73046元，审计费75000元，均由董**、缪**、尤**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省**民法院[在递交上诉状之日起七日内，预缴上诉案件受理费73046元（具体金额由温州**民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户行：温**农行营业部，帐号：192999010400031950013。逾期不交按自动撤回上诉处理]。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日